كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

كتاب القضاء - ج: 10 - ص: 279

أَوْ مِنَ النَّصِيبَيْنِ مُعَيَّنٌ سَوَاءً بَقِيَتْ، وَإِلاَّ .. بَطَلَتْ

ــ

منهم: طائفة لم يتعرضوا لها.

وآخرون: صححوا فيها ما صححه المصنف.

والأكثرون: ذهبوا إلى البطلان، وهو المفتى به في المذهب؛ لأن ما قاله الرافعي والمصنف في تفريق الصفقة.

قال: (أو من النصيبين معين سواء بقيت، وإلا .. بطلت) المراد: إذا استحق شيء معين فينظر: إن اختص المستحق بنصيب أحدهما أو كان المستحق من نصيب أحدهما أكثر .. بطلت القسمة؛ لأن ما يبقى لكل أحد لا يكون قدر حقه، بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخر وتعود الإشاعة.

وإن كان المستحقان من نصيبهما سواء .. ثبتت القسمة في الباقي كما جزم به المصنف، وفيه وجه آخر: أنها تبطل لمعنى التفريق.

والمراد: بطلانها في الظاهر، وإلا .. فبالاستحقاق يتبين أن لا قسمة.

لكن يستثنى من الإبطال ما قاله الشيخ عز الدين فيما إذا وقع في الغنيمة عين لمسلم أخذها منه الكفار، ولم يعلم بها إلا بعد القسمة .. فإنها ترد على صاحبها، ويعوض عنها من وقعت في نصيبه من خمس الخمس، ولا تنقض القسمة.

قال: هذا إذا كثر الجند، فإن كانوا قليلاً كعشرة مثلاً .. فينبغي أن تنقض؛ إذ لا عسر في إعادتها.

تتمة:

تنازعا بيتًا في دار اقتسماها، فكل يدعي أنه وقع في سهمه، ولا بينة .. تحالفا، ونقضت القسمة كالمتبايعين.

وقال الشيخ أبو حامد: إن اختص أحدما باليد على ما فيه النزاع .. صدق بيمينه، وهذا حكاه الماوردي عن مالك.

وإذا ادعى أحدهما القسمة وأنكرها الباقون، فإن لم تكن متعلقة بقاسم من جهة الحاكم .. فالقول قول الباقي، وإن تعلقت بقاسم القاضي .. فالرجوع إليه؛ لأنه