كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

كتاب الدعوى والبينات - ج: 10 - ص: 395

وَالْمَاخُوذُ مَضْمُونٌ عَلَيْهِ فِي الأَصَحِّ فَيَضْمَنُهُ إِنْ تَلِفَ قَبْلَ تَمَلُّكِهِ وَبَيعِهِ، وَلاَ يَاخُذُ فَوْقَ حَقِّهِ إِنْ أَمْكَنَ الاِقْتِصَارُ،

ــ

فرع:

حقه دراهم صحاح فظفر بمكسرة .. فله أخذها وتملكها بحقه، ولو استحق مكسرة فظفر بصحاح .. فالمذهب جواز الأخذ؛ لاتحاد الجنس.

وقيل: فيه الخلاف في اختلاف الجنس؛ لاختلاف الغرض، وإذا أخذها .. فليس له تملكها، ولا يشتري بها مكسرة، لا متفاضلًا؛ لما فيه من الربا، ولا متساويًا،؛ لأنه يجحف بالمأخوذ منه، لكن يبيع صحاح الدراهم بدنانير ويشتري بها دراهم مكسرة ويتملكها.

قال: (والمأخوذ مضمون عليه في الأصح)؛ لأنه قبضه لغرض نفسه فكان من ضمانه كالمستام، بل أولى؛ فإن المالك لم يأذن فيه.

والثاني: لا يضمنه من غير تفريط؛ لاستحقاقه أخذه وصرف ثمنه في دينه فأشبه المرهون.

وموضع الخلاف إذا تلف قبل التمكن من البيع، فإن تمكن منه فلم يفعل .. كان ضامنًا بلا خلاف.

ويؤخذ من كونه مضمونًا عليه قبل البيع أنه لو حدثت فيه زيادة قبل بيعه .. فهي على ملك المأخوذ منه، وبه صرح في زوائد (الروضة).

قال: (فيضمنه إن تلف قبل تملكه وبيعه)، وكذا لو أخر البيع لتقصير فنقصت قيمته .. ضمن النقص، ولو نقصت ثم ارتفعت ثم تلفت .. ضمن بالأكثر، فلو اتفق رد العين .. لم يضمن النقص، وإذا باعه وتملك ثمنه ثم قضى المستحق عليه دينه .. لزمه رد المأخوذ، ومتى انتفع بالعين المأخوذة قبل التملك .. لزمه أجرتها، وليس له إبقاؤها في يده رهنًا؛ لأن الرهن عقد لا يقع إلا عن مراضاة.

قال: (ولا يأخذ فوق حقه إن أمكن الاقتصار)؛ لحصول المقصود به، فإن زاد .. فالزيادة مضمونة عليه على الأصح.