كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

كتاب الدعوى والبينات - ج: 10 - ص: 456

فَإِذَا وَلَدَت لِمَا بَينَ سِتَّةِ أشهُرٍ وَأربَعٍ سِنِينَ مِن وَطأَيهِمَا وَادَّعَيَاهُ .. عُرِضَ عَلَيهِ, فَإِن تَخَلَّلَ بَينَ وَطأَيهِمَا حَيضَةٌ .. فَلِلثَّانِي, إلَّا أَن يَكُونَ الأَوَّلُ زَوجًا فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ,

ــ

تنبيهان:

أحدهما: (المحرر) قيد النكاح بالصحيح, وحذفه المصنف؛ بناء على أن ألفاظ العقود تنزل على الصحيح, لكن يعكر عليه التقييد بالصحة في الصورة الآتية, ولو قيد هنا وأطلق هناك .. كان أولى؛ لإمكان الإجابة عليه, أو يطلق فيهما؛ حملا للفظ على الصحيح.

الثاني: أن ذلك لا يثبت إلا بالبينة على الوطء, ولا يكفي اتفاق الزوجين والواطئ عليه؛ لأن المولود حقًا في النسب, واتفاقهما ليس بحجة عليه.

فإذا قامت البينة .. عرض على القائف, كذا قاله الرافعي هنا, وكلامه في (كتاب اللعان) يقتضي الاكتفاء بالاتفاق.

فإن كان المدعى نسبه بالغًا واعترف بجريان وطء الشبهة .. وجب أن يغني عن البينة, وحينئذ فيجب تقييد كلام المصنف ببينة الوطء أو تصديق الولد المكلف.

قال: (فإذا ولدت) أي: الموطوءة في طهر واحد (لما بين ستة أشهر وأربع سنين من وطأيهما وادعياه .. عرض عليه) أي: على القائف؛ لإمكان أن يكون منهما, وتداعياتهما ليس بشرط كما تقدم.

قال: (فإن تخلل بين وطأيهما حيضة .. فللثاني)؛ لأن الحيض أمارة ظاهرة على البراءة عن الأول فيقطع تعلقه عنه, وإذا انقطع الأول .. تعين الثاني؛ لأن فراشه لم ينقطع بعد, ولا فرق بين أن يدعيه الأول أم لا.

قال: (إلا أن يكون الأول زوجًا في النكاح صحيح) أي: والثاني بشبهة أو نكاح فاسد .. فلا يتعين للثاني, بل يكون كما لو تخللت الحيضة؛ لأن إمكان الوطء مع فراش النكاح قائم مقام نفس الوطء, والإمكان حاصل بعد الحيضة, بخلاف ملك اليمين؛ فإنه لا يثبت فراشًا.

واحتراز ب (الصحيح) عما لو كان الأول زوجًا يناكح فاسد .. فالأصح أنه للثاني.