كتاب العقود المضافة إلى مثلها

المبحث السابع: مقاولة المقاول (المقاولة من الباطن) - المطلب الثاني: حكم المقاولة من الباطن - ص: 126

٢. ألا يشترط رب العمل على المقاول أن يقوم بالعمل بنفسه (١).

٣. ألا تقوم قرينة عرفية على قيام المقاول بالعمل نفسه، كأن يكون العمل مما يختلف باختلاف الأجراء (٢)، أو أن تكون شخصية المقاول الأصلي محل اعتبار لدى رب العمل لما يأنسه فيه من تميز، كما أنه قد يحصل العكس -وهو الأصل-، فقد جرى عرف المقاولين على الالتزام بتسليم العمل حسب المواصفات المطلوبة سواء قام بالعمل بنفسه أو بغيره، فالأصل بقاء هذا العرف إلا إذا قامت قرينة أخرى بخلافه.

٤. ألا يكون العقد الثاني حيلةً على الربا (٣)، وذلك بتحقيق الشروط الآتية:

أ- أن يكون المقاول الثاني مستقلًا عن رب العمل؛ لئلا يكون المقاول الأصلي وسيطًا صوريًا في القرض الربوي، كما لو تقدم صاحب أرض طالبًا من المصرف بناءها سكنًا بشرط أن يكون هو المقاول من الباطن، فيبنيها للمصرف بثمنٍ حالٍّ يأخذه من المصرف بصفته مقاولًا ثانٍ -من الباطن-، ويتسلمها -بموجب العقد الأول- من المصرف مَبنيةً بثمن مقسط بصفته رب العمل وطالب الاستصناع، وهذا من بيع العينة.

ب- الانفصال التام بين العقد الأصلي والعقد الثاني، فلا يحق للمقاول الأصلي التحلل من تسليم الثمن للمقاول الثاني إلا بشرط تسلمه من رب العمل.

ج- أن يكون الضمان في العقد الأول على المقاول الأصلي، فيتحمّل تبعات تملُّك العين وقبضها ونفقات صيانتها قبل تسليمها لرب العمل، ويضمن المقاول الثاني أمام المقاول الأصلي -لا أمام رب العمل- في مثل الحالات التي يضمن فيها المقاول الأصلي (٤).

أدلة جواز المقاولة من الباطن:

١ - أن عقد المقاولة الثاني عقد توفرت فيه شروط الجواز فيكون جائزًا كالعقد الأول مع المقاول الأصلي، ولم يترتب عليه ضرر بالمتعاقد الأول ولا فيه معنى يقتضي المنع.

٢ - أن استصناع الصانع، جائز وكذلك إجارة الأجير المشترك، إلا عند وجود شرط أو قرينة تخالف ذلك، كما سبق في مبحث الإجارة ومبحث الاستصناع، والمقاولة من الباطن دائرة بين هذين العقدين فيأخذ حكمهما، وهو الجواز.

إيراد:

---

(١) قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم ١٢٩ (٣/ ١٤) عام ١٤٢٣ هـ، عقد المقاولة ص ٢٤٩، العقد من الباطن ص ٢٩١.
(٢) المراجع السابقة.
(٣) الخدمات الاستثمارية في المصارف ٢/ ٥٦١، العقد من الباطن ص ٢٩١.
(٤) العقد من الباطن ص ٢٩١ - ٢٩٢، عقد المقاولة ص ٢٦٣.