كتاب العقود المضافة إلى مثلها

المبحث الثاني: كفالة الكفيل وضمان الضمين (الضامن) - المطلب الثاني: حكم كفالة الكفيل وضمان الضمين - ص: 250

أما الشافعية (١) والحنابلة (٢) فلا يجوزون ذلك.

الأدلة:

الدليل الأول: أن الدين ثابت في ذمة الضامن الأول فصح ضمانه، وجاز قياسًا على سائر الديون (٣)، وكذلك الكفالة بالنفس في الدين.

الدليل الثاني: أن الدين ثابت في ذمة الضامن الأول فصح ضمانه وجاز قياسًا على الضمان الأول (٤)، وكذلك الكفالة.

الدليل الثالث: أن الأصل في المعاملات الجواز والصحة، ولم يرد ما يمنع ذلك من نص أو إجماع أو قياس، ولا يزيد ذلك العقد إلا توثيقًا.

أما الصورة الثانية، والتي يكون فيها طرفان كلٌّ منهما كفيل أو ضامن للآخر فأدلتها:

أدلة القول بالجواز:

أولا: الأدلة السابقة، فهي تشمل بعمومها هذه الصورة.

ثانيا: أن كل واحد منهما أصيل في نصف الدين وضامن في النصف الآخر، ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وما عليه بالضمان، فالأول دين والثاني مطالبة (٥).

أدلة القول بالمنع:

أولا: أن الضمان يقتضي إلزامه الحق، والحق لازم له فلا يتصور إلزامه ثانيا (٦).

ثانيا: أن المضمون عنه والمكفول به أصل، فلا يجوز أن يصير الأصل فرعًا والفرع أصلا (٧).

ثالثا: القياس على الشهادة، حيث لا يقبل من شاهد الأصل أن يكون أحد شاهدي الفرع؛ لأن الأضعف لا يَرِدُ على الأقوى.

---

(١) المهذب ١٤/ ٤٠٣.
(٢) المغني ٧/ ٨٨، ونصَّ على أنه إن ضمن عنه دينًا آخر أو كفله في حق آخر جاز؛ لأنه ليس فرعا له في ذلك، كشاف القناع ٨/ ٢٣٠.
(٣) المغني ٧/ ٨٧.
(٤) المهذب ١٤/ ٤٠٣.
(٥) فتح القدير ٥/ ٤٣٦.
(٦) المغني ٧/ ٨٨.
(٧) المغني ٧/ ٨٨،٨٩، المهذب ١٤/ ٤٠٣.