كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

فصل - فصل - ج: 5 - ص: 209

وَإِنْ تَعَذَّرَ .. فَالْمَذْهَبُ: أَنَّهُ كَالتَّالِفِ فَلَهُ تَغْرِيمُهُ، وَللْغَاصِبِ أَنْ يُعْطِيَهُ مِنْ غَيْرِ الْمَخْلُوطِ. وَلَوْ غَصَبَ خَشَبَةً وَبَنَى عَلَيْهَا .. أُخْرِجَتْ،

ــ

قال: (وإن تعذر .. فالمذهب: أنه كالتالف فله تغريمه) سواء خلطه بمثله أم بأجود أم بأردأ، وذلك كالزيت والشيرج؛ لأنه تعذر رده أبداً فأشبه التالف، ولأنا لو جعلناه مشتركاً .. لاحتجنا إلى البيع وقسمة الثمن.

وقيل: قولان ثانيهما: يشتركان كما لو انثالت صبرة على صبرة.

وقيل: إن خلط بالمثل .. اشتركا، وإلا .. فكالهالك.

قال الشيخ: والذي أختاره أن القول بالهلاك باطل؛ لأن فيه تمليك الغاصب مال المغصوب منه بغير رضا، بل بمجرد تعديه، ولا يحل مال المسلم إلا بطيب نفس منه، والقول بالاشتراك بمعنى الشيوع باطل أيضاً، فلم يبق إلا أن يقال: إن ملك كل واحد باق وهو مختلط بملك صاحبه، ولا يمكن فصله كالثوب والصبغ فيكونان شريكين لا على الإشاعة كما تقدم، فإن اتفقا على البيع .. باعا واقتسما الثمن على قدر الملكين.

قال: وأنا أوافق على الهلاك إذا لم تبق له قيمة كصب قليل ماء الورد في كثير من الماء.

قال: (وللغاصب أن يعطيه من غير المخلوط)؛ لأن الحق انتقل إلى الذمة بصيرورته كالهالك.

قال: (ولو غصب خشبة وبنى عليها .. أخرجت) ولو تلف على الغاصب بسببها أضعاف قيمتها، سواء كان المبني عليها له أم لغيره؛ لعموم ما تقدم من الأدلة، وإذا ردها .. لزمه مع ذلك أرش نقصها إن كان.

وقال أبو حنيفة: يملكها الغاصب ويغرم قيمتها، والحجر في معنى الخشبة، أما إذا تعفنت .. فلا تخرج؛ لأنه إئتلاف مال بغير فائدة، ويطالب الغاصب بقيمتها.