أَوْ بِفِعْلِ غَيْرِهِ مِمَّنْ يُبَالِي بِتَعْليقِهِ وَعَلِمَ بِهِ ... فَكَذَلِكَ, وَإِلَّا ... فَيَقَعُ قَطْعًا ...
ــ
خلاف, كذا نقله في زوائد (الروضة) عن القاضي حسين, وجزم به الرافعي في (كتاب الأيمان).
قال: (أو بفعل غيره ممن يبالي بتعليقه) كما إذا علقه على فعل امرأته أو أجنبي, والمبالي بالتعليق هو الذي يشق عليه الحنث.
قال: (وعلم به ... فكذلك) أي: فيكون على القولين إذا فعله ناسيًا أو مكرهًا, ولا بد من شرط ثالث وهو: قصد الحث أو المنع كما قرره الإمام وابن الصباغ وجرى عليه في (الشرح).
قال: (وإلا ... فيقع قطعًا) يعني: إذا علق الحالف على فعل غيره, فإن لم يكن للمعلق على فعله شعور بالتعليق ولم يقصد الزوج إعلامه أو كان ممن لا يبالي بتعليقه كقدوم الحجيج أو السلطان ... يقع الطلاق إذا وجد الفعل مع الإكراه والنسيان؛ لأنه ليس فيه حينئذ حث ولا منع, فالطلاق فيه معلق بصورة الفعل, ومنهم من أجرى فيه القولين السابقين في الإكراه وكأنه لا فعل له.
وإن كان المعلق بفعله عالمًا بالتعليق وهو ممن يبالى بتعليقه وقصد المعلق بالتعليق منعه ففعله ناسيًا أو مكرهًا أو جاهلًا ... ففيه القولان, فاشتمل كلام المصنف على ثلاث صور: إذا كان لا يعلم ولا يبالي, أو يبالي وهو يعلم, أو لا يعلم وهو يبالي, وهذه كثيرة الوقوع في (الفتاوى) , وصرح فيها في (المهمات) بوقوع الحنث, قال: إلا أن فيه نظرًا؛ فإنه كيف يقع على الجاهل قطعًا ولا يقع بفعل الناسي على الصحيح مع أن الجاهل أولى بالمعذرة من الناسي؟
وقد بحث الشيخ علاء الدين الباجي والشيخ زين الدين الكتناني في درس قاضي القضاة ابن بنت الأعز في هذه المسألة, وكان ابن الكتناني مصممًا على ما اقتضته عبارة (المنهاج) والباجي على مقابله.
قال الشيخ: والصواب: أن كلام (المنهاج) محمول على ما إذا قصد الزوج مجرد التعليق ولم يقصد إعلامه ليمتنع كعبارة (الشرح) و (الروضة).
أما إذا كان المعلق بفعله عالمًا بالتعليق وهو ممن يبالى بتعليقه وقصد المعلق
