كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

كتاب القضاء - ج: 10 - ص: 209

وَلاَ يَقْضِي بِخِلافِ عِلْمِهِ بِالإِجْمَاعِ،

ــ

فإذا كان المحكوم به نكاحًا .. لم يحل للمحكوم له الوطء ولا الاستمتاع، وعليها الامتناع والهرب ما أمكنها، فإن أكرهت .. فلا إثم عليها، فإن وطئ .. فهو عند الشيخ أبي حامد زان، وعند ابن الصباغ والروياني ليس بزان؛ لأن أبا حنيفة يجعلها منكوحة بالحكم، وذلك شبهة.

فرع:

الأصح: أن الشاهد تقبل شهادته فيما لا يعتقده كشافعي يشهد بشفعة الجوار؛ لأنه مجتهد فيه، والاجتهاد إلى القاضي لا إلى الشاهد، فيؤديه عند منيرى جوازه.

والثاني: لا، كما لا يقضي القاضي بخلاف ما يعتقده، وعلى القول بالجواز هل له الامتناع من الأداء؟ فيه وجهان: أصحهما: لا يمتنع.

قال: (ولا يقضي بخلاف علمه بالإجماع)؛ لأنه لو حكم به .. لكان قاطعًا ببطلان حكمه، والحكم بالباطل محرم، كما إذا شهد شاهدان بزوجية وهو يعلم أن بينهما محرمية أو طلاقًا بائنًا، أو شهدا بموت إنسان يوم كذا وهو يعلم حياته حينئذ، أو برق عبد وهو يعلم أنه أعتقه.

وعن الإصطخري: أنه يتعين القضاء بالعلم في مواضع: منها: أن يقر عنده بالطلاق الثلاث ثم يدعي زوجيتها، أو يدعي أن فلانًا قتل أباه وهو يعلم أنه قتله غيره، أو أن هذه أمتي تصدقه وهو يعلم أنها ابنته.

وعبارة (المحرر) و (الشرحين) و (الروضة): لا يقضي بخلاف علمه بلا خلاف، وفيه نظر؛ فإن الماوردي والروياني والشاشي وابن يونس وابن الرفعة حكوا وجهًا: أنه يقضي بالبنية، وصواب العبارة: لا يقضي بما علم خلافه؛ فإن من يقضي بشهادة شاهدين لا يعلم كذبهما ولا صدقهما قاض، بخلاف علمه، وقضاؤه حق بالإجماع ما لم تكن ريبة، وكذا إن كانت على المذهب.

والمراد بـ (العلم) هنا: اليقين لا الظن المؤكد، بخلاف ما سيأتي في (الشهادة) بالعلم؛ فإن المراد به: الظن الغالب، وكذلك قولهم: إنَّ شرط تحمل الشهادة