كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الرهن - ج: 3 - ص: 148

وذلك لأن كونه مشاعا يوجب استحقاق القبض بالمهايأة، فإذا كان المعنى الموجب لاستحقاق القبض الذي هو شرط في صحة العقد مقارنا للعقد، لم يصح الرهن.

وإنما كان شرط استصحاب اليد مع بقاء الرهن، من قبل أن الرهن لما كان وثيقة، وكان لا يحصل معنى الوثيقة فيه إلا بالقبض، فمتى استحق القبض، ارتفعت الوثيقة، ومنى ارتفع ذلك بطل الرهن.

وليس الرهن كالهبة في جوازها في المشاع الذي لا يقسم؛ لأن القبض في الهبة شرط في صحة العقد، لا في بقاء الملك، لأن صحة بقاء الملك غير مفتقرة إلى استصحاب اليد، وصحة بقاء الرهن مفتقرة إلى استصحاب اليد، إذ به تحصل وثيقة، وليس في الرهن معني غيرها، ففي ارتفاعها ارتفاع الرهن، فلذلك افترقا.

فإن قيل: فقد يصح بقاء الرهن عندكم مع زوال اليد، وهو أن يستعيره الراهن، فلا يبطل الرهن.

قيل له: إنما منعنا صحة رهن المشاع؛ لأن اليد التي بها صح معنى الرهن مستحقة بمعنى يقارب العقد.

ولا يلزم على ذلك العارية؛ لأن يد العارية غير مستحقة على المعير، وكونه شائعا يوجب استحقاق يده عليه، فلذلك اختلفا.