كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الصلح - ج: 3 - ص: 208

* قال محمد في كتاب الصلح: ولو صالحه على مائة درهم على أن يطرح الظلة عن هذا الطريق: كان ذلك جائزا؛ لأن في هذا منعة لأهل الطريق.

وكان أبو الحسن يقول: يعنى محمد: أن صاحب الظلة هو الذي أخد المال على طرحه.

وإنما أجاز ذلك؛ لأن له في هذا لموضع حقا، فإذا أسقط حقه من ذلك بعوض أخذه على أن يطرحه، جاز ذلك.

فإن قيل: فالباني للظلة عليه طرحها، فكيف يجوز له أخذ العوض على ما عليه قلعه؟

أرأيت لو بنى أحد الشريكين في دار بينهما بغير أمر شريكه، هل يجوز له أخذ العوض على رفع بنائه؟

قيل له: لا يجوز ذلك في الدار، ويجوز في السكة التي ليست بنافذة، التي لا تملك لواحد منهم فيها إلا حق الانتفاع، إذ لا تصح قسمتها بينهم، وهي كفناء خاص لهم، دون غيرهم من الناس، فلو ربط فيها أحدهم دابة، لم يكن لصاحبة منعه، فلما كان له حق الانتفاع به من هذا الوجه، جاز صلحه على طرحه، على أن يأخذ الباني دراهم، إذ كان بذلك تاركا لحقه، والحق المتروك بمنزلة ما هو ملك له خاص؛ لأن لكل واحد الانتفاع به.