كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الحوالة والكفالة والضمان - ج: 3 - ص: 231

أن له على الميت ألف درهم دينا، أن له أن يطالب كل واحد منهما بالألف، فصارت ألف واحدة، كلها في ذمة هذا، وكلها في ذمة الآخر.

وكذلك لو كاتب عبدين له على ألف درهم كتابة واحدة، على أن كل واحد كفيل عن صاحبه، فالألف كلها على هذا، وكلها على هذا.

مسألة: [رجوع الضمين على المطلوب بما أداه للطالب]

قال أبو جعفر: (فإن طالب به الضمين، فأداه إليه: فإن له أن يرجع على المطلوب).

وذلك لأنه ضمنه بأمره، فصار ذلك استقراضا منه للمؤدي، ألا ترى أن من قال لرجل: اقض فلانا ما له علي من دين: أن ذلك بمنزلة قوله: ملكني الألف التي في ذمتي، بألف تعطيها إياه، يكن لك علي مثلها: فصار كعقد معاوضة.

مسألة: [لا يطالب الضمين المطلوب قبل الأداء]

قال أبو جعفر: (وليس للضمين أن يطالب المطلوب بالمال قبل الأداء، ولكنه يطالبه بتخليصه مما ادخله فيه).

وإذا لم يكن له أن يطالبه بالمال قبل الأداء، لأنه لم يملكه بعد الدين الذي عليه للطالب في ذمته، فلم يكن في معنى المستقرض: لم يكن له الرجوع عليه، إلا أن له مطالبته بتخليصه مما أدخله فيه؛ لأنه بأمره ضمنه.

فإن قيل جواز عقد الشرى بين الكفيل والمطلوب فيما ضمنه عنه، يدل على ثبوت المال عليه بعقد الكفالة.

قيل له: إنما جاز ذلك بوجود سبب ملك الدين في ذمته، وهو صحة الضمان بأمره.