كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الحوالة والكفالة والضمان - ج: 3 - ص: 236

به، وقبل ذلك منه: برئ منه المطلوب والكفيل جميعا).

قال أحمد: قبل أو سكت، فالبراءة واقعة ما لم يردها؛ لأنها إسقاط حق كالعتق والطلاق، إلا أنها يلحقها الفسخ، فتنفسخ بالرد، والطلاق والعتق لا ينفسخان بعد وقوعهما، فمن هذا الوجه يختلفان.

فإذا أبرأ صاحب الأصل: برئ الكفيل؛ لأن صحة الكفالة متعلقة بصحة الأصل، لأنه لا تصح الكفالة بما ليس بمضمون على إنسان، فإذا أبرأ صاحب الأصل: برئ الكفيل.

وليس كالحوالة؛ لأنها تحويل المال من ذمته إلى ذمة المحال عليه، فجاز أن يبرأ منها صاحب الأصل إذا شرط تحويله إلى ذمة الغير.

*وسوى زفر بين الحوالة والكفالة، فلم يبرئ صاحب الأصل فيهما، واستشهد بالمسألة التي ذكرنا، من أن براءة صاحب الأصل توجب براءة الكفيل، فلا يصح ضمانه على الغير مع براءة الذي عليه الأصل، وقد بينا وجه المسألة في أول الباب.

مسألة: [إبراء الطالب الكفيل دون المطلوب صحيح]

قال أبو جعفر: (ولو لم يبرئ منه المطلوب، ولكنه أبرأ منه الكفيل، وقبل ذلك منه الكفيل: برأ الكفيل من المال، وكان للطالب أن يرجع بالمال على المطلوب، وسواء في ذلك قبل الكفيل البراءة، أو لم يقبلها).

قال أحمد: ليست صحة المال على صاحب المال متعلقة بصحته على الكفيل؛ لأن المال يصح ضمانه على صاحب الأصل من غير أن يكون به كفيل، وصحته على الكفيل متعلقة بصحة ضمانه في الأصل على المكفول عنه، فمن أجل ذلك كان إبراؤه صاحب الأصل، موجبا لبراءة الكفيل، ولم يوجب إبراءه الكفيل براءة صاحب الأصل.