كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الإجارات - ج: 3 - ص: 405

فإن قيل: يمكنه استيفاؤها بالمهايأة.

قيل له: ليست المهايأة من موجب عقد الإجارة؛ لأنها لو كانت من موجب العقد، لما خلا عقد الإجارة من إيجاب مهايأة، وإذا لم تكن المهايأة من موجب العقد: لم تجب، وإذا لم تجب: لم يصخ العقد، لتعذر استيفاء المنافع.

قال أحمد: ولم يختلف أصحابنا في بطلان الرهن المشاع فيما يقسم، وفيما لا يقسم، وقد بينا مسألة الرهن فيما سلف.

وأما هبة المشاع فيما لا يقسم، فإنما جازت من قبل أنه لا ينافي القبض إلا على هذا الوجه، فسقط اعتبار الحيازة فيه، وليس شرط صحة الملك وجود الحيازة فيه والقسمة.

ألا ترى أنه قد يصح له ملك المشاع بالشراء، والميراث، والوصية، ونحوها، فلذلك جازت فيما لا يقسم من المشاع.

وفارقت الإجارة من قبل أن الإجارة عقد على المنافع، ولا سبيل له إلى استيفائها على المشاع، فلم يختلف حكم ما يقسم، وما لا يقسم فيها.

*وأما إذا آجره من شريكه: فهو جائز؛ لأنه يصل إلى الانتفاع بها من غير مهايأة.

* (وقال أبو يوسف ومحمد: تجوز الإجارة ويتهايآن فيها).

كمن استأجر أرضا أو دارا، ولم يشرط له الشرب والطريق: كان له الشرب والطريق، إذ لا يصل إلى الانتفاع بهما، فصارا موجبين بعقد