كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

أحكام الوقف - أحكام الهبة - ج: 4 - ص: 26

* وإن فعل خلاف ذلك: جاز في الحكم، لقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث النعمان بن البشير: هذا جور، أشهد عليه غيري، فأخبر له الهبة، ولولا ذلك لما قال: أشهد عليهما غيري.

مسألة: [الهبة على عوض]

(والهبة على عوض: عقدها عقد هبة، وجوازها جواز البيع، فلا يصح العقد وإن شرط فيه عوض إلا بشرائط العقد الذي ليس فيه عوض مشروط من القبض والحيازة.

فإذا قبضت وصحت: كانت بمنزلة البيع في وجوب الشفعة والضمان، والرد بالعيب ونحوها).

قال أحمد: وجعله زفر بمنزلة البيع في سائر أحكامه، فأجازه غير مقبوض، وفي المشاع، كما يجوز البيع.

والأصل فيه أنهما دخلا في عقد هبة، فلا يلزمهما عقد غيره، وكما أنه إذا كاتب عبده، ولم يجعله عتقًا على مال، وإذا باعه لم يجعله هبة، لأن كل متعاقدين دخلا في عقد، فإنما نلزمهما أحكامه، ولا يلزمهما عقد غيره.

ألا ترى أنهما إذا تقابلا في عقد البيع، لم يجز لنا أن نجعلها عقدًا مستبدلًا من حيث كان عقدًا فيه بدل، في باب أنه لا يجوز إلا بتسمية ثمن، ولا يجوز على القيمة، كذلك إذا عقدًا عقد هبة وإن شرطا فيها عوضًا، لم يجز أن نجعلها عقد بيع.

وكما لو أوصى لرجل بغير شرط عوضٍ، كانت وصيته صحيحة لا يبطلها عدم القبول عقيب الموت، ولم يخرجها شرط العوض عن الحكم الوصايا.