كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - باب نكاح الشغار - ج: 4 - ص: 362

واحد منها لا تأثير له في فساد العقد، وجب أن يجوز العقد.

فإن قيل: "نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار"، فينبغي أن يفسد العقد؛ لعموم النهي.

قيل له: إذا ثبت أن نكاح الشغار وصفه ما قدمنا، وهو أن يزوجه أخته على أن يزوجه أخته، أو يزوجه أمته على أن يزوجه أمته، وكذلك روي تفسيره عن السلف، فهذا إنما هو عقد واقع على أحد وجهين:

إما أن يكون لم يشرط لها فيه مهر رأسا، ويشرط لوليها منفعة، وهو بضع الأخرى، وذلك لا يفسد العقد؛ لأن عدم تسمية البدل في النكاح لا تأثير له في إفساد العقد.

أو أن يكون جعل بضع كل واحدة بدلا لبضع الأخرى، وذلك إذا زوجه أمته على أن يزوجه أمته، فهذا إنما هو فساد في البدل، فلا يفسد العقد من أجله، كما لو تزوجها على خمر أو خنزير، ونحن إذا أجزنا نكاحهما بمهر المثل، فلم نحز الشغار؛ لأن النكاح بمهر المثل ليس بشغار.

فإن قيل: فقد أجزت عقدا غير ما تعاقداه.

قيل له: كما إذا عقد على نكاح بخمر أو خنزير، أجزنا عليهما عقدا بمهر المثل، وهو غير ما تعاقدا عليه، وكما إذا عقدا بغير مهر، أجزناه بالمهر.

والأظهر من معني الشغار، أن يكون نكاحا عاريا من المهر، كما