كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - باب نكاح الشغار - ج: 4 - ص: 382

النص بالاستنباط.

وأيضا: إنها لما لم تملك بدل بضعها بعقد النكاح، وجب أن يكون لها الخيار، كهي إذا كان زوجها عبدا، ألا ترى أن العقد لما اوجب للمرأة الوطء من جهة الزوج إذا كان مجبوبا، وكان الوطء من قبله معدوما، أن لها الخيار، كذلك إذا عدت ملك المهر بالعقد.

فإن قيل: فالمكاتبة قد ملكت بضعها بالعقد إذا تزوج بإذن المولى، فينبغي أن لا يكون لها خيار في فسخ النكاح بعد العتق.

قيل له: إنما عللنا المسألة بأنها لم تملك بدل بضعها، فلم تلزم علتها من ملكت بضعها، إذ لا يمتنع أن يتفق الحكم مع اختلاف العلتين.

وأيضا: فإن المكاتبة لم تملك بدل بضعها بعد النكاح، وإنما ملكته بمعنى آخر، وهو عقد الكتابة، فعلة إيجاب الخيار موجودة.

فإن قيل: روى القاسم عن عائشة قال: "كان عندي غلام وجارية زوج، فأردت أن أعتقهما، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: ابدئي بالرجل قبل المرأة".

وهذا يدل على أنه إنما أمرها بأن تبدأ بالرجل؛ لأنه لو بدأت بها، لوجب لها الخيار إذا كان زوجها عبدا، وإذا بدأت به: لم يكن له الخيار؛