كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الشهادات - ج: 8 - ص: 147

وليست في يد غيرهما: أن البينة مقبولة وإن شهدا بيد مجهولة.

فكان يعتمد بعد ذلك على الوجه الأول، الذي قدمنا، وهو أن يدًا مشاهدة لا تبطلها يد يريد إثباتها بالبينة.

مسألة: [أقام المدعي البينة على الدار أنها لأبيه، مات عنه وعن أخيه]

قال أبو جعفر: (ومن أقام البينة على دار في يد رجل أنها كانت لأبيه، مات وتركها ميراثًا بينه وبين أخيه فلان الغائب، لا وارث له غيرهما: قضى القاضي له بنصفها، وترك النصف الباقي في يدي الذي هي في يديه وإن كان منكرًا لدعواه، في قول أبي حنيفة.

وقال أبو يوسف ومحمد: يخرج نصيب الغائب من يده، ويضعه على يد عدل.

ولو كان الذي هي في يده مقرًا بأنها للميت: ترك نصيب الغائب في يده في قولهم جميعًا).

وجه قول أبي حنيفة: إذا كان الذي هي في يده منكرًا: أن القاضي لا يجوز تصرفه على الغائب، ولا أخذ أمواله التي لا يخشى عليه التوى، والدار محفوظة بنفسها، لا يخاف عليها التوى والهلاك، فلا ينزعها من يد من هي في يده، إذ ليس هناك وكيل للغائب يقبضه، ألا ترى أنه لو كان مقرًا، لم يخرج نصيب الغائب من يده، كذلك إذا كان منكرًا.

وقال أبو يوسف ومحمد: للقاضي أن يتصرف على الأموات، ويحفظ عليهم أموالهم، لكي إن حدث دين أو وصية صرفها فيها، ولا يؤمن إذا