كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الدعاوى والبينات - ج: 8 - ص: 246

وإن كانت جارية: غرم جارية مثلها.

وقال علي رضي الله عنه: "عليه قيمة الولد".

فحصل من اختلافهم أن الولد مضمون، بمنزلة من استهلك لرجل عبدا، والعبد يضمن بقيمته، لا بمثله، لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم: "أنه قضى على الشريك المعتق إذا كان موسرا بنصف القيمة"، فلم يلزمه ضمان نصف عبد مثله، فكان مذهب علي رضي الله عنه أولى.

ثم رجع على البائع بما غرمه، وقد بينا أنه لا خلاف في الرجوع بما غرمه، وإنما غرم المشتري قيمته يوم يختصمان؛ لأنه بمنزلة ولد المغصوبة، وهو غير مضمون عندهم إلا بالمنع، والمنع حصل في ولد المغرور عند المطالبة؛ لأنه لا يجوز أن يتعلق حكمه بحصول الحرية، لأنه حر بالأصل، لا يصح تقويمه قبل الولادة، ولا بعدها، لأجل الحرية، فوجب اعتبار حال الخصومة، كذلك ولد المغصوبة، لا يصير مضمونا إلا بحصول المنع عند المطالبة بالرد.

من أجل ذلك قالوا: إن من مات من الأولاد قبل الخصومة: فلا ضمان على المشتري فيه؛ لأنه بمنزلة ولد المغصوبة إذا مات قبل مجيء المغصوب، فلا يضمنه عندهم.

ولا يرجع المشتري بما غرم من العقر على البائع؛ لأنه تناول بدله، وهو الوطء لنفسه، فلا يجوز أن يرجع ببدل ما حصل له على غيره.

وأيضا: فإن الوطء بمنزلة إتلاف جزء منها، ألا ترى أن من اشترى