كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

باب الربا والصرف - باب بيع أصول النخل والشجر والثمار - ج: 3 - ص: 51

وأيضا: فإن العقد يوجب التسليم في الحال، ولا يفرق بين شرط القطع وبين الدخول في عقد يوجب قطعه، ألا ترى أنه لا فرق بين أن يبيع العبد، ويشترط تسليمه للمشتري، وبين أن يبيعه ويسكت عن شرط التسليم، إذ كان العقد يوجبه.

وإنما يبطل العقد إذا شرط الترك؛ لأنه نفى موجب العقد، إذ كان العقد يوجب قطعه، كمن باع عبدا، وشرط أن لا يسلمه شهرا، فيفسد العقد، لنفيه بالشرط ما يوجب العقد من التسليم.

قال أبو جعفر: (فإن اشترط في البيع تركها إلى جدادها: فإن أبا حنيفة وأبا يوسف قالا: البيع على ذلك فاسد).

للعلة التي وصفنا، وهي أنه نفى التسليم الموجب بالعقد بالشرط، كشرطه أن لا يسلم العبد إلى شهر.

* (وقال محمد: إن كان قد بدا صلاحها: جاز البيع والشرط)؛ استحسانا وشبهه برجل اشترى نعلا على أن يحذوها البيع ويشركها، فيجوز البيع والشرط، لجريان العادة بجواز مثله، كذلك الثمرة إذا بدا صلاحه: جاز شرط الترك فيها للعادة، ولأنها لا يحدث فيها بالترك أجزاء معدومة في الحال.

والفصل بينهما على مذهب أبي حنيفة: أن القياس يمنع جواز شرط الحذو والتشريك في شراء النعل، إلا أنه ترك القياس فيه، لجريان