كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

باب الربا والصرف - باب المصراة وغيرها - ج: 3 - ص: 69

فقال علي عليه السلام: لا يردها، ويرجع بأرش العيب، إلا أن يشاء البيع أن يقبلها، ويرد جميع الثمن.

وقال عمر: يردها مع الأرش.

فحصل من اتفاقهم جميعا أن وطء المشتري في الحكم، كجناية عليها، على حسب اختلافهم فيه، فلما ثبت عندنا في حكم جناية المشتري ما وصفنا، وجب أن يكون الوطء بمثابته.

فإن قيل: هلا كان الوطء بمنزلة الاستخدام.

قيل له: لاتفاق الجميع من السلف على أنه في حكم الجناية دون الاستخدام، على ما بيناه.

ويدل على الفصل بينهما، أنه لو اشترى جارية على أنه بالخيار ثلاثا، فاستخدمها: لم يبطل خياره، ولو وطئها: بطل خياره، كما لو جنى عليها بطل خياره، فكان الوطء كالجناية دون الاستخدام.

وأيضا: فإن استخدام الغير لها لا يوجب شيئا، ووطؤه إياها لا يخلو من حد، أو مهر، فدل على أن الوطء مخالف للخدمة.

ألا ترى أنه يملك إباحة الخدمة، ولا يملك إباحة الوطء إلا من وجه العقد.

ودليل آخر: هو أنا لو فسخنا البيع بهذا الوطء، عادت إلى ملك البيع