كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب الحوالة والكفالة والضمان - ج: 3 - ص: 234

قال أحمد: محمد مع أبي حنيفة، وأبو يوسف وحده، قد ذكره محمد في الأصل، وفي غيره.

وما ذكره من قول أبي يوسف في جواز الضمان بغير قبول المضمون له: فإن محمدا قال في الأصل:

وقال أبو يوسف: تجوز الكفالة، وإن لم يحضر المضمون له.

وكان أبو الحسن رحمه الله يقول: إن قول أبي يوسف: إن الكفالة موقوفة على إجازة المضمون له، وأن الخلاف بينه وبين أبي حنيفة إنما هو في: أنها تقف على قبول غائب عن المجلس أم لا؟

وقال في المختصر: وقال أبو يوسف: المريض في هذا وغيره سواء إذا ضمن رجل لرجل غائب عنه، فبلغه ذلك، فرضي: فهو جائز.

قال أبو الحسن: يعنى أن الضمان خاطب المكفول عنه في الضمان عنه للغائب، ويحتمل أن يكون معنى ما ذكره محمد عن أبي يوسف في الأصل، أن الضمان جائز وإن لم يحضر الطالب، أنه واقع وإن كان موقوفا على إجازة الطالب.

فأما وجه قول أبي حنيفة ومحمد: فهو أن الضمان عقد يقتضي قبول المضمون له كسائر العقود، وكل عقد اقتضى قبولا من غيره، فإنما يقف قبوله على حاضر في المجلس، كالنكاح والخلع والبيع، ونحوها من العقود، ولا تقف على غائب عن المجلس.