كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 274

قيل له: اختلافهما من هذا الوجه، لا يمنع الجمع بينهما من الوجه الذي ذكرنا، وإنما اختلفنا من قبل أن تزويج الرجل غير كفء، لا يدخل غضاضة على أوليائه، وتزويج المرأة غير كفء، تدخل الغضاضة على أوليائها.

مسألة: [عدم انعقاد النكاح بشهادة عبدين]

قال: (ومن تزوج بشهادة عبدين: لم ينعقد نكاحه).

قال أحمد: الأصل في ذلك: أن كل من جاز أن يكون وليًا في عقد النكاح، جاز وقوع العقد بشهادته، وذلك لأن وجود الولي فيه بعض العقد، كالشهادة، فلما لم يجز أن يكون العبد وليًا في العقد، لم يجز أن يكون شاهدًا فيه.

ولهذه العلة لم ينعقد بشهادة الصغيرين، والكافرين.

وأما المحدود في القذف، والأعمى، والفاسق، فكل هؤلاء يصح أن يكون وليًا في العقد، فجاز أن يكون شاهدًا.

وإن شئت قلت: إن كل من صح العقد بقبوله، جاز مثله أن يكون شاهدًا فيه، والعبد ممن لا يصح العقد بقبوله، وإنما يصح بالمولى.

وكذلك الصبي والكافر في عقد المسلم، وإنما وجب أن تكون الشهادة معتبرة بالقبول، لأن العقد مفتقر في صحته إلى الشهادة والقبول.

وأما المحدود في القذف والفاسق ونحوهم، فكل هؤلاء يصح العقد بقبولهم، فجاز أن يكونوا شهودًا فيه.

فإن قيل: لما لم يصح إثبات العقد عن الحاكم بشهادة هؤلاء، وجب أن لا ينعقد بحضورهم.