كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 301

وقوله: يتيمة: سماها به مجازًا، لا حقيقة، كما قال تعالى} وءاتوا اليتامى أموالهم {، وقول النبي صلى الله عليه وسلم: "تستأمر اليتيمة في نفسها".

مسألة:

قال: (ولا ولاية للوصي بحق الوصية في النكاح).

وذلك لما وصفنا من أن الولاية في النكاح مستحقة بكونه من أهل الميراث، بدلالة أنه إذا كان من أهل الميراث استحق الولاية، وإذا لم يكن من أهل الميراث بل كان عبدًا أو كافرًا: لم يستحقها.

فإن قيل: فالقاضي يزوج، وليس من أهل الميراث.

قيل له: لأنه قائم مقام المسلمين، وجماعة المسلمين من أهل الميراث، إذ لم يكن أقرب منهم.

فإن قيل: والوصي قائم مقام الأب، والأب كان من أهل الميراث.

قيل له: في حال ثبوت الوصية وصحتها ليس الأب من أهل الميراث، لأنه ميت، والوصية إنما تصح بعد الموت.

وأيضًا: فإن الولاية في النكاح مستحقة بالنسب، وما جرى مجراه من الولاء، وهذا المعنى لا يصح فيه النقل، فلم يستحقها الوصي؛ لأنه لو استحقها، لاستحقها من جهة انتقالها إليه من الأب.