كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - ج: 4 - ص: 302

فإن قيل: فالوكيل يزوج، وكذلك القاضي، وهم يتصرفون في ذلك بنسب، ولا ما قام مقامه من الولاية.

قيل له: الوكيل لا يوجب نقل الولاية إليه؛ لأن ولاية الموكل قائمة، والوكيل والسفير عن الموكل لا يتصرف من جهة نقل الولاية إليه.

وكيف تكون منتقلة إليه، وهي باقية في ملك الموكل، وكذلك القاضي يعبر عمن يستحق الولاية عليه، وهم كافة المسلمين، بمنزلة الوكيل.

وليست الولاية في النكاح، كهي في الشراء والبيع، غير مقصور على النسب، وما قام مقامه.

ألا ترى أنه قد استحق الولاية في النكاح، من لا يستحق التصرف في الشراء والبيع، نحو الأخ والعم، ويدل على الفرق بينهما: أن المتصرف في الشراء والبيع متصرف على نفسه، وبه تتعلق حقوقهما، ثم يلزم الآمر ضمانه بالأمر، والمتصرف في النكاح، متصرف على الزوجين، ويكون فيه بمنزلة السفير، وهذا المعنى لا يستحق إلا من الوجه الذي ذكرنا.

مسألة: [ولاية القاضي في النكاح].

قال أبو جعفر: (وإن زوج القاضي صغيرًا أو صغيرة، فإن محمد بن الحسن قال: هو كتزويج غير الأب، ولهما الخيار بعد البلوغ.

وروى هشام بن عبد الله عن خالد بن صبيح عن أبي حنيفة: أن عقد