كتاب شرح مختصر الطحاوي للجصاص

كتاب النكاح - باب الأصدقة - ج: 4 - ص: 423

وإنما رجع بالقيمة بعد الرد؛ لأن العقد لم ينفسخ بالرد، بل هو قائم، فوجب تسليم العبد لما وصفنا، مثل العبد المغصوب، والمقبوض عن عقد فاسد، أن القبض الموجب لضمان القيمة لما كان قائما، لم يكن فوت العين مسقطا لضمان القيمة.

وأما إذا كان عيبا غير فاحش: فإنها لا ترجع بشيء؛ لأن هذا القدر مما يدخل بين تقويم المقومين، فلا يعلم أنها تستدرك بالرد حقا، فكذلك لم يكن لها الرد إذا كانت العين أعدل من القيمة.

*وإنما لم يكن لها أن تمسك العبد، وترجع بنقصان العيب إذا كان العيب فاحشا؛ لأن الأتباع لا تضمن بالعقود، وتضمن بالقبوض؛ لأنها لا يصح إقرارها بالعقد، وقد يصح إقرارها بالقبض.

مسألة: [ظهور حرية العبد المهر]

(ولو تزوجها على عبد بعينه، فوجدته حرا، ففي قول أبي حنيفة ومحمد: لها مهر مثلها).

وذلك لأنه لا حظ للتسمية مع التعيين، والدليل على ذلك: أنه لو قال: تزوجتك على هذا الكلب، أو على هذا الحمار، وأشار إلى عبد بعينه: يصح العقد عليه، ولم تكن تسميته إياه بالكلب والحمار مانعة من صحة العقد عليه، وصار بمنزلة قوله: تزوجتك على هذا العبد.

وقد قالوا جميعا: لو قال لها: تزوجتك على هذا الخمر، فإذا هو خل: أن العقد جائز على الخل، ولم يكن للتسمية حكم، فكذلك إذا كانت العين المشار إليها مما لا يصح دخوله تحت العقد بحال، لم تصح تسميته، ووجب لها مر المثل، كأن قال: تزوجتك على هذا الحر.