كتاب التحقيق والبيان في شرح البرهان في أصول الفقه

شروط الأخذ بالاستحسان عند ابن القاسم - ج: 3 - ص: 411

التمسك [ببعض السلعة]، فكان الأقرب إلى دفع الضرر عن الفريقين، تخيير البائع في قبول [نصيب] الراد، أو إلزام التمسك بالجميع، ويصير الذي لم يقبل- لهذه الضرورة- (٧١/ أ) كالمعدوم. فهذا حكم بالمصالح المرسلة، وليس يعري عن ملاءمة قواعد [الشريعة]. فهذا تفسير الاستحسان على هذا قول.

ولابن القاسم في الاستحسان قول غير هذا. قال في رجل مات وترك دارًا، ولم يترك في الظاهر إلا ولدًا واحدًا، فسكن الولد الدار، ثم جاء أخ له وطلب من الساكن أجرة نصيبه. قال غير ابن القاسم: له ذلك. وقال ابن القاسم أستحسن أنه لا شيء له على أخيه، لكن بثلاثة شروط: (٥٤/ ب)

أحدها- أن يكون الساكن لم يعلم بالأخ.

الثاني- أن يكون في نصيبه من الدار ما يكفيه لسكنه، وليس فيه ضرورة إلى سكن نصيب أخيه.

الثالث- أن لا يكون أخذ في النصيب [مالًا] بإجارة. فإذا اجتمعت هذه الشروط، فلا يطالب بشيء. وكأن [حاصله] راجع إلى أنه لم ينتفع بنصيب الأخ على الحقيقة. ولو كان كذلك، لكان هذا حكمًا بالقياس، ولكنه لما لم يكن انتفاعه مخصوصًا بنصيبه، فما من جزء إلا وللأخ فيه حق، فكان القياس من هذه الجهة يقتضي الرجوع، [ولكن] التفت إلى عدم المنفعة في التحقيق عند كون الساكن غير متعد. والتفت إلى شياع الانتفاع عند [العدوان].