كتاب التحقيق والبيان في شرح البرهان في أصول الفقه

مسألة: الفرق والجمع إذا ازدحما على أصل - ج: 4 - ص: 56

الموهوب له. [ولهذا] قد يعترض على القاعدة في القضاء بترتب الملك على الإيجاب والقبول.

وهل اشتراط القبض في عقود التبرعات من أبواب التعبدات، أو شطر لقطع التهم؟ عندنا في ذلك خلاف، قال مالك رحمه الله فيمن وهب شيئًا لابنته وهو مسافر، بحيث لا يمكنها الحيازة ثم مات: ثبت لها [ما] وهبه لها. بناء منه على أن شرط الحيازة، إنما كان، حذرًا من إظهار صورة الهبة والتمليك، ثم يبقى الشيء بيد واهبه. [فإن طرأت] أعذار، قال: هو [منه، وإن لم تطرأ أعذار، قال: هو] ملكي. وهذا بناه على أصله في مراعاة التهم، وصحة بناء الأحكام عليها في بعض المواضع.

وعلى الجملة، فاشتراط القبض عند قيام الأعذار، لا يمنع من الملك ناجزًا ظاهرًا. ولذلك أجمع مالك وأصحابه على توجه حق المطالبة للموهوب على الواهب بالإقباض، ويقضى عليه بذلك، إذا لم تكن أعذار، ولولا تعلق الحق به، لم يجبر الواهب على التسليم، نظرًا إلى رضاه بنقل ملكه إلى الموهوب له.

قال الإمام: (ثم الفرق والجمع إذا ازدحما على أصل) إلى قوله