كتاب التحقيق والبيان في شرح البرهان في أصول الفقه

إذا تعارض معنيان، وأحدهما يشعر بالطرد والعكس نفيا وإثباتا - ج: 4 - ص: 454

عتقت تحت الحر. وعلل أبو حنيفة [بملكها] نفسها، وهذا يقتضي أن تخير وإن عتقت تحت حر، فكانت علته متعدية، وعلة الشافعي قاصرة.

قال الإمام: علة أبي حنيفة باطلة عندنا، فلا ينتهي الأمر معه إلى الترجيح، ثم عطف على ذلك إبطال علة الشافعي أيضًا. قال: وخيارها تحت العبد مما لا يعلل أصلًا. (١٥٧/ ب) وإذا كان المعنيان باطلين أو أحدهما، كيف يتصور الترجيح؟

أما إبطال علة أبي حنيفة، فإنه علل خيارها [بملكها] نفسها. فنقول: قال القاضي - رضي الله عنه -: إن [ملكت] غير مورد النكاح، لم يشعر ذلك باختيار في مورد النكاح، وإن ملكت مورد النكاح فالخيار. لماذا؟ هذا كلامه. ونزيده تقريرًا وتحقيقًا فنقول: ينزل المملِّك منزلة المالك، والسيد نقل إلى الأمة ما كان يملك منها، والسيد لم يكن له (٢٠٣/ أ) سلطان على فسخ النكاح، [فالمنزَّل] منزلته أولى بذلك. فهذا التقدير يبطل التعليل بعلة أبي حنيفة والشافعي جميعًا.

قال الإمام: وأيضًا فإن من يثبت الخيار لها، إذا عتقت تحت حر،