كتاب عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة

الباب الثاني: في أركان الطلاق - الركن الخامس لنفوذ الطلاق ووقوعه: الولاية على المحل - ج: 2 - ص: 520

الركن الخامس لنفوذ الطلاق ووقوعه: الولاية على المحل.

فإذا قال للزوجة أو (الرجعية): أنت طالق، نفذ الطلاق لتحقق الولاية عليهما.

ولو قال لمختلعة أو أجنبية: أنت طالق، أو قال لإحداهما: إن دخلت الدار فأنت طالق. فنكحتها في الصور الأربع، لم يقع عليه طلاق، إذ لا ولاية على المحل تحقيقاً ولا تعليقاً.

أما لو علق الطلاق على وجود تحقق الولاية كقوله: إن نكحتك فأنت طالق، فالمشهور من المذهب التسوية بين ترتبه عليها تحقيقاً وتعليقاً. فإذا نكحها وقع الطلاق عليها على الرواية المشهورة، لأن تحقق الولاية إنما يقف عليه نفوذ الطلاق ووقوعه.

فأما التعليق فهو يمين بالطلاق لا نفوذ فيه ولا وقوع إلا بعمد تحققها، وصار كالصدقة بما يملك، والعتق لما في البطن.

وقال القاضي أبو بكر: ((وروى ابن وهب والمخزومي: أنه لا شيء عليه)). وقال ابن عبد الحكم.

وفي العتبية روى أبو زيد عن ابن القاسم: ((أن صاحب الشرط كتب إليه في رجل تزوج امرأة حلف بطلاقها إن تزوجها فتزوجها، هل أفسخ نكاحه؟ فكتب إليه: لا تفسخه)).

وقد أجازه ابن المسيب. وكان المخزومي ممن حلف أبوه على أمه بمثل هذا.

ولنفرع على الرواية المشهورة فنقول: قد قدمنا أنه إذا خاطب به امرأة لزمه الطلاق فيها إذا تزوجها. فلو أطلق القول فعمم من غير تخصيص ولا تعيين ولا تقييد، فقال: كل امرأة أتزوجها طالق، لم يلزمه شيء، ولا يقع عليه طلاق فيمن يتزوج لما في ذلك من تحريمه على نفسه جميع الاستمتاع بالزوجية، هو عقد معصية، ويوقعه في الحرج الذي ترفعه الشريعة، فلا يلزم الوفاء به، ولا يترتب عليه به حكم.