كتاب التحقيق والبيان في شرح البرهان في أصول الفقه

مسألة: هل المتسبب عليه ضمان، أم الضمان على المباشر للإتلاف؟ - ج: 3 - ص: 738

وهذا القول ضعيف، لأنه لا يسري مع العسر على حال. [ولذلك] كان ينبغي أن لا ينفذ عتق المعسر الراهن. نعم، يصح أن يعتمد على هذا المعنى مالك، فإنه جعل نفوذ العتق من الراهن بمثابة تسرية عتق الشريك. وهذا الكلام صحيح، فإنه إذا [سرى] العتق، أو حكم به متعديا إلى ملك الشريك، عند حصول مقصود الشريك من المالية، فكذلك إذا حصل مقصود المرتهن من الدين، لا من قيمة العبد، فلا يمتنع عتقه، كما قررناه.

وأما الإمام [رحمه الله] فإنه لم ير الاعتماد على المعنيين جميعا، لأن أحدهما عنده في معنى البدل عن الأصل، فلا يرى الجمع بين الأصل والبدل، والأصل عنده قطع حق المرتهن من العين، فإنه إذا حفظت العين عليه، ففي ذلك حفظ المالية ضمنا. قال: وإنما نعود إلى التمسك بالمالية عند فوات العين، فيرجع إلى البدل، جبرانًا للفائت، ولا يصح أن يجمع بين الأصل والبدل، فلذلك أنا في الأموال نحافظ على الأعيان، ولا نقول يجب الضمان مع بقاء الأعيان، بل نطلب ردها بحسب الإمكان. فإذا تعذر ذلك، رجعنا إلى