كتاب التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة والمختلطة

المبحث الثاني: القواعد الفقهية في الكتاب - قاعدة في الجوائح - ج: مقدمة - ص: 203

من بيع باعاه بعين أو ما يكال أو يوزن غير الطعام والإدام، أو من شيء أقرضاه من الدنانير، والدراهم والطعام، إلى آخر المسألة (١).

قال عياض في تعليقه على هذه المسألة: قيل: إنما استثنى الطعام هنا من بيع, لأن إذنه له في الخروج لاقتضاء نصيبه مقاسمة، والمقاسمة فيه كبيعه قبل استيفائه. قاله ابن أبي زمنين وغيره.

وفي قسمة "الأسدية" لمالك خلاف هذا، وهو أصل متنازع فيه، هل القسمة بيع أو تمييز حق، وقد أشار عياض إلى هذه القاعدة كذلك في كتاب "القسمة".

[قاعدة في الجوائح]

قاعدة: اختلفوا في المستثنى: أهو مشترى أو باق على الملك، فإذا باع شجراً واستثنى ثمرتها، فهل يمنع من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا؟ قولان ولا ضمان ها هنا على المشتري (٢).

اختلف الفقهاء فيمن استثنى من الثمرة كيلاً فأجيح، بما يعتبر هل يوضع من المستثنى بقدره أم لا؟ إلى قولين:

فروى ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم أنه يحط، وبه أخذ ابن القاسم وأصبغ بناء على أنه مشترى.

وروى ابن وهب: أنه لا يحط بناء على أنه مبقى.

فمنشأ الاختلاف في هذه القاعدة هو الاختلاف بين ابن القاسم وابن وهب في هذه المسألة، وأشار عياض إلى أن الخلاف في هذه القاعدة يرجع إلى ما قضى به عمر بن عبد العزيز لأم الحكم بنت عبد الملك بن مروان في ثمر حائط باعته واستثنت سبعة أوسق (٣).

---

(١) المدونة: ٤/ ٣٦٥.
(٢) قواعد المقري، القاعدة: ٨٤٠، ص: ٣٣٥. القاعدة: ٩٠ من قواعد الونشريسي، إيضاح المسالك: ٣٤٠.
(٣) المدونة: ٥/ ٣١، ٣٢.