كتاب أحكام الغصب في الفقه الاسلامي

الفصل الأول: الضمان وأحكامه - المبحث الأول: وجوب الضمان وأدلته - ص: 120

وقد ذكر الأستاذ منير القاضي (١) في شرح المجلة: «انه قد ذهب الفقهاء في وجوب الضمان في حالة وضع اليد الى مذهبين:

مذهب يقول بأن الضمان يكون في الأعيان فقط‍ دون المنافع وهذا هو مذهب أبي حنيفة وقد أخذت به المجلة، ومذهب يقول بأن الضمان يكون على حد سواء في الأعيان والمنافع وهذا هو مذهب أكثر الفقهاء من غير الحنفية كما أنه هو الرأي الذي أخذت به القوانين المدنية الغربية.» وأهم الأدلة التي استند إليها الفقهاء في القول بسببية النصب للضمان هي:

أولا: القاعدة الشريفة (٢) التي هي بالأصل حديث نبوي وهي: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي.» وقد لا حظنا اعتماد الفقهاء عليها عند استعراضنا لكلماتهم في المقام والظاهر ان جهة الاستدلال بهذه القاعدة يتركز فيما يلي:

«ان ظاهر الحديث يشير الى ان ما أخذته اليد على عهدتها أي ان المال المأخوذ الذي صار تحت اليد والاستيلاء على عهدة اليد والذي أخذه وهذا هو عين الضمان، وعليه فالمال الذي وقع تحت اليد العادية على احتمال أو يد غير المأذون على احتمال آخر مع أنه موجود خارجي يعتبر في عهدة الآخذ ومستقر في ذمته بوجوده الاعتباري الى ان يؤدي (٣).» ثانيا: ان الإجماع يكاد ان يكون معقدا على اعتبار الغصب سببا من

---

(١) شرح المجلة ج ١ ص ١٢٨.
(٢) أورد هذا الحديث شهاب الدين ابن حجر العسقلاني في «الدراية بتخريج أحاديث الهداية» ج ١ ص ٢٠٠ وقال عنه أخرجه الأربعة والحاكم واحمد والطبراني وكلهم من رواية الحسن عن سمرة.
(٣) القواعد الفقهية/ الميرزا حسن البجنوردي/١٤٩:١ وما بعدها.