كتاب أحكام الغصب في الفقه الاسلامي

المبحث الثاني: الغرس والبناء والحفر في الأرض المغصوبة - الفرع الثاني: الحفر في الأرض المغصوبة - ص: 237

الاتجاه الأول: وهو اتجاه الشافعية والصحيح في المذهب الحنبلي ورأي عند الجعفرية (١). وهو القول بأن الغاصب يملك طمّ البئر ابتداء وان لم يرض المالك.

ذكر الغزالي (٢) من فقهاء الشافعية انه: «لو حفر بئرا في داره فله طمّها وان أباه المالك. وقد علل ذلك بقوله: «ليخرج عن عهدة التردي» وقد ذكر ذلك الشيرازي (٣) أيضا معللا ذلك بقوله: «لأن له غرضا في طمّها وهو ان يسقط‍ عنه ضمان من يقع فيها. ولذلك يذهب الشيرازي (٤) الى ان المالك إذا أبرأ الغاصب من ضمان من يقع فيها ورضي بوجودها فوجهان أحدهما: يصح الإبراء والثاني لا يصح.

أما في المذهب الحنبلي فقد ذكر المرداوي (٥): «وان أراد الغاصب طمّها ابتداء، فلا يخلو أما أن يكون لغرص صحيح أو لا؟ فان كان لغرض صحيح كإسقاط‍ ضمان ما يقع فيها. فله طمّها من غير اذن ربها على الصحيح من المذهب أما إذا أبرأه المالك من ضمان (٦) من يقع فيها فلا يملك طمّها في أحد الوجهين على رأي الحنابلة.».

والاتجاه الآخر: يذهب الى ان طمّ البئر التي حفرها الغاصب في أرض المغصوب منه لا يتم إلا بإذن المالك وانه إذا أبرأه ورضي باستبقاء البئر سقط‍ الضمان عن الغاصب. وهذا هو رأي الحنفية واتجاه عند الحنابلة وعند الجعفرية

---

(١) المبسوط‍ /الشيخ الطوسي/٧٣:٣.
(٢) الوجيز/٢١١:١، نهاية المحتاج/الرملي/١٧٦:٥.
(٣) المهذب/٣٧٩:١.
(٤) نفس المصدر.
(٥) الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف/١٤٨:٦.
(٦) المقنع/لموفق الدين بن قدامة/٢٣٦:٢.