كتاب التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة والمختلطة

كتاب الاستبراء - ج: 3 - ص: 1390

الآن، إذ لم تبق علة لتوقيفه، ولا يجوز على قول سحنون، وتعليله بتعجيل المنفعة، والصواب ما قاله ابن القاسم.

وقوله "في مشتري الجارية من علي الرقيق فيشترط قبضها وحوزها كما يقبض الوخش قال: المواضعة بينهما، (ولا يفسخ شرطهما البيع) (١)، إذا لم يكن باعها على البراءة من الحمل، ويسلك بها سبيل من لم يشترط استبراء في المواضعة" (٢)، كذا عندنا في المدونة، وكذا روايتنا، وكذا وقع في الأسدية. قال بعضهم: هذا لفظ فيه تجوز، وإنما صوابه: ويسلك بها سبيل من لم يشترط رفع الاستبراء. وقد اختصر هذا اللفظ المختصرون، أو أكثرهم، وحذفوه (٣)، وهو عندي صحيح، لا فرق بينه وبين ما أصلحه هذا فيه، وذلك أنه إنما أراد أن اشتراطه وغير اشتراطه سواء، لا يفسد العقد، ويبطل الشرط، فهو كمن لم يشترط شيئاً، وأهمل العقد، ولم يذكر استبراء، فإن الحكم يوجبه، ومثله في الواضحة، وسواء كان ذلك عمداً، أو جهلاً بالسنة منهما.

وفي كتاب محمد أن هذا الشرط من قصد إسقاط الاستبراء يفسد العقد، وقاله الأبهري. وعلى هذا مقتضى ما في المبسوط أن ضمانها من المشتري أبداً.

وقوله هنا: "إذا لم يكن باعها على البراءة (٤) من الحمل" (٥). يبين اختلاف جوابه في المسألتين، وأنه إذا شرط البراءة من الحمل عنده في العلي يفسد العقد، وتكون مصيبتها من المشتري أبداً، وجاوب في هذه في كتاب محمد، الشرط باطل، والعقد جائز، (وقال ابن عبد الحكم: العقد

---

(١) سقط من ح.
(٢) المدونة: ٣/ ١٣١.
(٣) كذا في ع، وفي ح: وحرفوه.
(٤) (كذا في ح، وفي ع وق: قبل البراءة.
(٥) المدونة: ٣/ ١٣١.