كتاب التنبيهات المستنبطة على الكتب المدونة والمختلطة

كتاب إرخاء الستور - ج: 2 - ص: 720

أن يفرق بينها وبين ابنها الذي/ [ز ١٣٣] لم يثغر لأنه حق للصبي، خلاف لقوله هنا ووفاق لقول عبد الملك (١): إن شرط الزوج لهذا باطل، والولد مع أمه ما دام صغيراً، ولو جاز ذلك لجاز بيعها دون ابنها برضاها. ومثل قول عبد الملك روى ابن غانم والمدنيون عن مالك. قال بعض شيوخنا (٢): يخرج من هذه المسألة أن لمن له الحضانة (٣) تولية حقه فيها لغيره وإن أبى من هو أولى من المُوَلَّى؛ إذ لم يشترط هنا في جواز ذلك إن لم يكن ثم من هو أحق بالحضانة من الأب. وقد اختلف هل له ذلك أم لا؟ وقال أبو عمران (٤): القياس ألا يسقط حق الجدة هنا إن قامت بالحضانة.

وقوله في مسألة (٥) المخالعة على تعجيل الدين، "وقيل: إن الدين إذا كان لها عليه"، كذا عند ابن عيسى. وفي كتاب ابن عتاب لابن وضاح: إذا كان له. قال أحمد بن خالد: "عليه" هو الصواب.

قال القاضي: رواية ابن وضاح وهم كما قال ابن خالد تفسد بها المسألة ولا تستقيم إلا بكونه "عليه"، وعلى هذا اختصرها المختصرون والشارحون.

وقوله في المخالِعة (٦) يستبين لها بعد أن بالزوج جنون أو جذام (٧):

---

(١) قوله في الجامع: ٢/ ١١٢.
(٢) لعله ابن رشد كما قال الرهوني في حاشيته: ٤/ ٦٠.
(٣) في حاشية الرهوني: ٤/ ٦٠: يد الحضانة.
(٤) انظر قوله في الجامع: ٢/ ١١٢، والتوضيح: ٧٨ أ.
(٥) في المدونة ٢/ ٣٤٤/ ٨ - : إذا كان لأحدهما على الآخر دين إلى أجل فخالعها على أن يعجل الذي عليه للذي له، قال: الخلع جائز والدين إلى أجله. وقد قيل: إن الدين إذا كان عليه فليس بخلع، وإنما هو رجل أعطى وطلق، فالطلقة فيه واحدة.
(٦) المدونة: ٢/ ٣٤٧/ ٥.
(٧) كذا في أصل المؤلف كما في حاشية ز وهو ما في ق وع وس وح وم، وأصلحها ناسخ ز: جنوناً او جذاماً، وهو ما في خ. وهو الصحيح.