كتاب الإشراف على نكت مسائل الخلاف

كتاب النكاح - الولي - ج: 2 - ص: 690

بها عقد النكاح بإذنها، خلافاً لأبي حنيفة والشافعي؛ لحديث قدامة بن مظعون لمّا قال: أنا عمّها ووصي منها، فقال -صلى الله عليه وسلم-: " إنها يتيمة لا تنكح إلا بإذنها "، موضع التعلّق أنّه ذكر السبب الذي اعتقد أنه يملك به أن يعقد، وهو كونه عمًا ووصيًا، فلم ينكر عليه، ولا قال ليس للوصي أن يعقد نكاحها، بل عدل إلى أن علّل منع العقد بمعنى يرجع إلى حالها وهو اليتم، لا إلى صفة الولي، فدل على ما قلناه، ولأنها ولاية كانت ثابتة للأب حال حياته فكان له نقلها إلى من يختار حال وفاته كولاية المال، ولأنها تولية من الأب في إنكاح من يلي عليه كالوكيل.

[١٢٣١] مسألة: النكاح الموقوف على الإجازة، كإنكاح الولي وليته قبل استئذانها ثم يعلمها فتختار أو ترد، وكذلك الأب في ابنه الكبير، وما أشبه ذلك، فيه روايتان: إحداهما أنه لا يصحّ جملة، وهو قول الشافعي، والأخرى أنّه يجوز إذا علمت بقرب ذلك من غير تراخ شديد، وعند أبي حنيفة أنه يجوز على كل وجه.

فوجه المنع قوله -صلى الله عليه وسلم-: " أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل " فسقط قول من زعم أنه موقوف، ولأنه عقد تقدم على شرط من شروط جوازه ولا يتم إلا بحصوله فلم يصحّ، أصله العقد على من لها زوج قبل أن تبين منه، ولأنّه نكاح لا يملك الزوج التكلّف من إيقاع إطلاقه فكان باطلاً كالعقد على المعتدة، ولأنه نكاح واقف على إجازة فلم يصحّ، أصله قوله: زوجتك ابنتي إن شاء زيد، ولأنّه لو كان تحته أربع نسوة فتزوج