كتاب الإشراف على نكت مسائل الخلاف

كتاب النكاح - الولي - ج: 2 - ص: 693

ضعفه ونقص خدمته، ولأنه عيب فيه ينقص ثمنه يوجب الرد لمبتاعه، فلم يجبر السيد عليه كسائر ما يوجد فيه هذا المعنى، ولأن القصد من النكاح الوطء وهو اللذة، ولا يجبر السيد عليه كاللباس الفاخر والطيب.

[١٢٣٧] مسألة: إذا غاب الأب عن البكر غيبة قريبة غير منقطعة، وعلم منها خبره، فلا يجوز إنكاح ابنته البكر إلا بإذنه، خلافاً لأحد وجهي الشافعية. لقوله -صلى الله عليه وسلم-: " تستأمر اليتيمة في نفسها " فدل على أن ذات الأب بخلافها، ولأن حق الولاية والإجبار ثابت له، وما قرب من الغيبة في حكم الحضر، فلم يكن لأحد الافتيات عليه كما لو كان حاضرًا، ولأن الأب لو أمسك عن إنكاحها لم يكن لأحد الافتيات عليه إلا بعد تكرر ذلك منه والعلم منه بعضلها.

[١٢٣٨] مسألة: إذا قالت له أمته: أعتقني على أن أتزوجك، ويكون عتقي صداقي، فأعتقها على هذا الشرط، فالعتق واقع وهي بالخيار إن شاءت تزوجته وإن شاءت لم تتزوجه ولا شيء عليها، ولا يكون عتقها إن تزوجته صداقها، بل يكون لها صداق مستأنف، وبهذا كله قال أبو حنيفة والشافعي إلا في موضع واحد، فإن الشافعي يقول إذا كرهت نكاحه، عليها قيمتها له، وحكي عن الأوزاعي أنها تجبر على أن يتزوجها، وعن أحمد بن حنبل العتق يقع بعقد النكاح في الحال.

فدليلنا على الأوزاعي أنا لو ألزمناها النكاح بالشرط كنا قد ألزمنا ذمتها ذلك، والعقود لا تثبت في الذمم، ولأنه سلف في النكاح فلم يصح، أصله لو قال رجل لرجل أسلفك هذا الألف على أن تزوجني ابنتك عليها.

ودليلنا على أحمد أن العتق إزالة الملك، وإزالة الملك عن الشيء لا يتضمن ملكه واستباحته بوجه آخر، اعتبارًا بالأصول كلها، ولأن الشرط لا يخلو من أن يكون على أن يعتقها على أن يتزوجها، فذلك استئناف تزويج بعد العتق، فلا يجب أن يقع مع العتق، أو على أنه إذا أعتقها صارت زوجة