كتاب فقه الهندسة المالية الإسلامية

المبحث الرابع: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من القواعد الفقهية. - المطلب الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه - ص: 93

ومن القواعد الفقهية التي تندرج تحتها الهندسة المالية الإسلامية، قاعدة الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، وقاعدة الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه؛ لأن من الأنشطة التي تقوم بها الهندسة المالية الإسلامية ابتكارَ عقود جديدة، أو تعديلاً وتطويرًا لعقود قديمة، أو عقود مستوردة، ومن التطوير إضافة بعض الشروط على هذه العقود، وفي المطلبين التاليين بيان حكم هاتين القاعدتين، ومدى صحة الاستناد عليهما.

[المطلب الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه]

اختلف العلماء في الأصل في العقود، هل هو الصحة إلا ما دل الدليل على منعه، أو الفساد إلا ما دل الدليل على صحته؟، على ثلاثة أقوال:

القول الأول: الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه. وهو قول أكثر الحنفية (١)، ومذهب المالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤)، بل حكي عليه الإجماع (٥).

القول الثاني: الأصل في العقود الفساد إلا ما دل الدليل على صحته. وهو قول الظاهرية (٦).

---

(١) انظر: تبيين الحقائق، للزيلعي ٤/ ٨٧، فتح القدير، لابن الهمام ٧/ ٣، الأشباه والنظائر، لابن نجيم، ص ٥٧.
(٢) انظر: الذخيرة، للقرافي ١/ ١٥٥، المقدمات الممهدات، لابن رشد ٢/ ٦١.
(٣) انظر: الأم، للشافعي ٣/ ٣، الحاوي الكبير، للماوردي ٥/ ٣.
(٤) انظر: كشاف القناع، للبهوتي ٣/ ٢٩٩، القواعد النورانية، لابن تيمية، ص ٢٦١.
(٥) قال ابن رجب: "واستقر أن الأصل في الأشياء الإباحة بأدلة الشرع. وقد حكى بعضهم الإجماع على ذلك" جامع العلوم والحكم ٢/ ١٦٦.
(٦) انظر: الإحكام في أصول الأحكام، لابن حزم ٥/ ٢.