كتاب فقه الهندسة المالية الإسلامية

المبحث الرابع: المستندات الشرعية للهندسة المالية الإسلامية من القواعد الفقهية. - المطلب الثاني: الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه - ص: 106

المذاهب لشروط يقتضيها العقد أو هي من مصلحة العقد، دون نظر إلى الدليل الذي استدل به أصحاب هذا المذهب على جواز هذا الشرط، وهل الجواز كان استثناءً لدليل أو أن الأصل عندهم صحة الشروط.

وخلال الاستقراء للشروط عند المذاهب الفقهية وجدت:

١ - أنه وإن كانت الشروط كالعقود، إلا أن الحنفية، والشافعية يرون أن الشريعة فرقت بينهما، فالأصل عندهم في الشروط الحديث الذي رواه الطبراني أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: «نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ» (١)، قال السرخسي (٢): "والصحيح ما استدل به أبو حنيفة فإنه حديث مشهور-النهي عن بيع وشرط-، ومطلق النهي يوجب فساد المنهي عنه" (٣)، وقال الشيرازي (٤): "فإن شرط ما سوى ذلك من الشروط … بطل البيع؛ لما روي عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه «نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ» " (٥). أما المالكية فهم مع احتجاجهم بهذا الحديث إلا أنهم

---

(١) المعجم الأوسط، للطبراني ٤/ ٣٢٥، برقم ٤٣٦١. والحديث ضعيف، ولم يخرجه أحد من أصحاب السنن والمسانيد، وقال ابن تيمية: "هذا حديث باطل ليس في شيء من كتب المسلمين وإنما يروى في حكاية منقطعة"، وقال ابن القيم: "لا يعلم له اسناد يصح". انظر: البدر المنير، لابن الملقن ٦/ ٤٩٧، مجموع الفتاوى، لابن تيمية ١٨/ ٦٣، إعلام الموقعين، لابن القيم ٢/ ٢٤٩.
(٢) هو محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي، من أئمة الحنفية، أشهر مؤلفاته: "المبسوط" أملأه نحو خسمة عشر مجلدا وهو فى السجن، و"شرح السير الكبير"، توفي سنة ٤٨٣ هـ. انظر: الجواهر المضية، للقرشي ٢/ ٢٨ - ٢٩، الأعلام، للزركلي ٥/ ٣١٥.
(٣) المبسوط، للسرخسي ١٣/ ١٤.
(٤) هو إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي، من أئمة الشافعية، بنى له الوزير نظام الملك المدرسة النظامية ببغداد، فكان يدرس فيها إلى أن مات، من مصنفاته: "المهذب"، و"التبصرة"، و"اللمع"، توفي سنة ٤٧٦ هـ. انظر: طبقات الشافعية الكبرى، للسبكي ٤/ ٢١٥، طبقات الشافعية، لابن قاضي شهبة ١/ ٢٣٨.
(٥) المهذب، للشيرازي ٢/ ٢٣.