كتاب الإشراف على نكت مسائل الخلاف

كتاب الوصايا - ج: 2 - ص: 1011

[٢٠٦٦] مسألة: إذا أوصى بشيء من ماله بعينه ناضّ، وله عروض وديون وعقار وأموال غائبة، والناض يكون ثلث جميع ماله، فقال الورثة: لا نجيز، فهم بالخيار بين أن يجيزوا الناض كلّه أو يفرجوا له عن ثلث الميت كلّه، فيكون للموصى له ثلث جميع التركة، وقال أبو حنيفة والشافعي: للموصى له ثلث ذلك الشيء، لا يزاد عليه، ويكون بقيمة باقيه شريكاً في باقي تركة الميت حتى يستوفي قيمة الثلث، لا يزاد عليه؛ فدليلنا أن الورثة يتعدّى عليهم، لأنّ الميت لم يكن له أن يوصي من شيء بعينه، لأنّه لا يؤمن عليه أن يتلف باقي المال فتصل الوصية إلى الموصى له قبل وصول الميراث إلى الورثة، فإذا ثبت ذلك فالمتعدّى عليه مخير في الأصول، فيقال للورثة: أنتم بالخيار؛ بين أن يجيزوا للميت ما وصى له أو يفرجوا عنه عن الثلث الذي كان مستحقاً له، لأنه إنما تركه إلى ما فعله فإذا لم ينجزوه له عادت الوصية إلى ما كانت متعلقة به في الأصل، وذلك كالعبد إذا جنى، فإن الجناية متعلّقة برقبته، فإما فداه السيد وإما أسلمه، فإن فداه والا أفرج عنه، كذلك في مسألتنا.

[٢٠٦٧] مسألة: إذا أوصى بعبد، أو بثوب، أو بشيء بعينه لرجل، ثم وصى به لآخر، ولم يذكر رجوعاً عن الأول، فإنه يكون بينهما نصفين، قال عطاء وطاوس فيما حكي عنهما: أنه يكون للآخر، ويكون رجوعاً عن الأول؛ فدليلنا أنه إذا لم يذكر رجوعاً عن الأول لم يجز أن يكون جميع العبد لكل واحد منهما، ولا كان أحدهما أولى به من الآخر، لم يبق إلا أن يكون بينهما لتساويهما في سبب الاستحقاق، وهو الوصية به.

[٢٠٦٨] مسألة: إذا أوصى لبني فلان، وهم قبيلة لا يحصون، كبني تميم وتغلب، فالوصية صحيحة، وقال أبو حنيفة: الوصية باطلة؛ فدليلنا قوله تعالى: "من بعد وصية يوصي بها أو دين"، ولأنها وصية لفرقة غير معينة ولا محصية، كالفقراء، ولأنّ النسب معنى يتعرف به الجنس الموصى له، فإذا حصلت معرفته لم يضر الجهل بعددهم وأعيانهم في صحة