كتاب إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك - ت بو طاهر

(القاعدة الخامسة والسبعون) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل يعتبر أم لا؟ - ج: 1 - ص: 299

(القاعدة الخامسة والسبعون) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل يعتبر أم لا؟ (١)

وعليه اشتراط الرجعة في الخلع، فقيل بائن للعوض، وقيل رجعية للشرط؛ (٢) ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية، (٣) ومن اشترط الاعتصار في الصدقة أو التزم عدمه في الهبة، ومن اشترط الضمان فيما لا يغاب عليه من العواري

---

(١) المقري- القاعدة (٧١٠) - اللوحة (٤٧ - أ): "اشتراط ما يوجب الحكم خلافه، هل يعتبر أو لا؟ - اختلفوا فيه ... ".
(٢) المقري- اللوحة (٤٧ - أ): "كمن اشترط الرجعة في الخلع، فقيل بائن للعوض، وقيل رجعية للشرط- ولم يرجع أي القولين.
(٣) قال أبو إسحاق التونسي: لو قال في الوصية: لا رجوع لي فيها، أو فهم عنه إيجاب ذلك على نفسه، لكانت كالتدبير ولم يكن له رجوع عن ذلك، وعلى هذا القول اقتصر ابن الحاجب، وابن سلمون، ونقل عن ابن عرفة أنه قال في مختصر "الحوفية": فلو التزم لزمه على الأصح، وفي مختصره الفقهي: فلو التزم عدم الرجوع ففي لزومه خلاق بين متأخري فقهاء تونس.
انظر شرحي المواق والحطاب لدى قول خليل: "وبرجوع فيها وإن بمرض" ج- ٦/ ٣٦٩.
وانظر الزرقاني مع حاشية بناني ج- ٨ - ص: ١٨٠، ويأتي للمؤلف أن التزام ما يخالف سنة العقود شرعا من ضمان وعدمه ساقط على المشهور.