كتاب المهمات في شرح الروضة والرافعي

كتاب الصلح - الفصل الثاني في النزاع على الحقوق - ج: 5 - ص: 465

بينهما ما نصه: وإذا اصطلحا على أن ينقض العلّو والسفل لعلّة فيهما أو في أحدهما أو غير علة، فذلك لهما ويعيدان معًا البناء كما كان، ويؤخذ صاحب السفل بالبناء إذا كان هدمه على أن يبنيه أو هدمه لغير علة. هذا لفظه.

وهو يدل على إجباره على المشاركة في البناء، وإن كان مذهبه الجديد عدم الإجبار في غير هذه الحالة، وكأنه راعى التعدي أو الالتزام، وأمّا وجوب إعادتها على الهادم فلا يمكن، بل تجب قيمتها.

قال: لأنَّا لو أجبرنا الهادم على إعادته مستهدمًا، فهو غير منضبط أو غير مستهدم كان زائدًا على ما هدمه، وذلك حيف، وهذا الذي قاله حق لا شك فيه، وهو الذى فهمه صاحب "التعجيز" في اختصاره "للتنبيه"، وليس في النص المذكور ما يدل على أن المراد ما قالوه، بل محتمل له ولنا، وقلنا: السابق والقواعد والأدلة القطعية تقتضي أحد التأويلين، فتعين المصير إليه، ويعلم من ذلك أن الجدار المختص بالغير لا يأتي فيه ذلك، وأنه لا يضمن إلا بالأرش بلا نزاع.

وقد جزم الرافعي في الغصب في الكلام على حفر الأرض: أنه إذا هدم حائطًا لغيره لا يلزمه إعادتها، لأنها غير مثلية، ونقله الإمام في الكلام على بيع الأرض وفيها حجارة عن الأصحاب قاطبة، وكذلك القاضي أبو الطيب في كتاب الغصب في الكلام على تسوية الحفر، فإنه نقل عن الشافعيّ وجوبه، ثم قال: فاقتضى ذلك أنه إذا هدم حائطا لغيره لزمه بناؤه، وأصحابنا يقولون لا يلزمه ذلك، وإنما يلزمه رد ما بين قيمته قائمًا ومهدومًا. هذا كلامه.

وحاصله أنه مجرد استشكال، أو محاولة تخرج على خلاف ما اقتضى نقله عن الأصحاب، وقد أجاب الأصحاب عن ذلك، وفرقوا بين