كتاب المهمات في شرح الروضة والرافعي

كتاب الضمان - الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح - ج: 5 - ص: 501

[الباب الثاني فيما يترتب على الضمان الصحيح]

قوله: أصل مسائل الفصل وجهان خرجهما ابن سريج في أن مجرد الضمان هل يثبت حقًا للضامن على الأصل ويوجب علقة بينهما أو لا؟ ، ففي وجه يوجب لأنه اشتغلت ذمته بالحق، كما ضمن فيثبت له عوضه على الأصيل، وفي وجه لا لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شيء فلا يثبت له شيء إلا بالغرم.

إذا عرفت هذا فلو طالب المضمون له الضامن بأداء المال، كان له إذا ضمن بالإذن أن يطالب الأصيل بتخليصه، وذلك بأن يؤدي ما عليه فيبرأ الضامن، وهل يطالب بالتخليص قبل أن يطالب؟ فيه وجهان: أصحهما: لا.

ثم قال: وينبنى على الأصل السابق أنه هل يتمكن الضامن من تغريم الأصل قبل أن يغرم؟ إن أثبتنا له حقًا على الأصيل بمجرد الضمان فله أخذه، وإلا فلا.

ومنها أن الضامن هل يحبس الأصيل إذا حبس؟ إن أثبتنا العلقة حبسه وإلا فلا، وهو الأصح. انتهى ملخصًا.

وما ذكره في آخر كلامه من تقييد محل الخلاف بما إذا حبس الضامن، قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة"، وهو غير مستقيم، لأن القائل بثبوت المال عليه بمجرد الضمان كيف يتصور أن يمنع من حبسه عليه؟ ، ويدل عليه جواز تغريمه قبل أن يغرم، كما سبق من كلام الرافعي، فالصواب ما قاله في "المطلب": أنه لا يشترط.