كتاب المهمات في شرح الروضة والرافعي

كتاب الوصايا - الباب الثاني: في "أحكام الوصية" - ج: 6 - ص: 355

[الباب الثاني: في "أحكام الوصية"]

وهي ثلاثة أنواع: لفظية، ومعنوية، وحسابية:

[القسم الأول: اللفظية]

وفيه طريقان الأول في الموصى به.

قوله: ولو أطلق الوصية بالجارية ففي دخول الحمل فيها وجهان: أظهرهما في ما دل عليه كلام الأئمة الدخول كالبيع ولا تبعد الفتوى بالمنع بخلاف البيع، لأن الحمل لا يفرز بالبيع فجعل تبعًا، ويفرد بالوصية فلا يمنع، ولأن الأصل تنزيل الوصية على المتقين ولأن الوصية عقد ضعيف لا يليق بحالها الاستتباع. انتهى ملخصًا.

والعلل التي ذكرها مردودة، فأما الأولى فلأنها تنكسر بالبناء والفراس الحاصلين في الأرض فإنهما يبيعان الأرض في بيعها مع إمكان إفرادهما بالبيع.

وأما الثانية: فلأن الأصل في العقود كلها تنزيلها علي المتيقن أو الظاهر القريب منه.

وأما الثالثة: فمتقوضة بالرهن فإنه عقد ضعيف باعتراف الرافعي هناك حيث فرق بين دخول البناء والفراس في البيع وبين عدم دخولهما في الرهن مع أن للحمل مدخل فيه تبعا للأم، ويدل على صحة مقالة الأكثرين ما ذكره في العتق أنه لو أعتق أمته الحامل مملوك له عتق الحمل أيضًا، ولو أعتق الحمل عتق ولم تعتق الأم على الصحيح لأنها لا تتبعه.

واعلم أن صورة هذه المسألة في الحمل الموجود عند الوصية، فأما الحمل الحادث بعدها، فإن انفصل قبل الموت لم يدخل وإن قارن الموت فقولان: أصحهما: عدم الدخول أيضًا، كذا ذكره الرافعي قبل هذه المسألة بنحو ثلاثة