كتاب المهمات في شرح الروضة والرافعي

القسم الثالث: في الاستبراء - الفصل الأول: في قدره وحكمه - ج: 8 - ص: 38

والنووي في أصل "الروضة" و"زيادات المنهاج": إنه الأصح.

قوله: وكما لا يجوز الوطء قبل الاستبراء لا تجوز سائر الاستمتاعات كاللمس والقبلة والنظر بالشهوة إن ملكها بغير السبي؛ لأنها قد تكون حاملًا من سيدها أو من وطء شبهة فتكون أم ولد لغيره. وتبين أنه لم يملكها. وإن ملكها بالسبى ففي حل الاستمتاع بها في غير الوطء وجهان: أظهرهما: الحل؛ لما روي عن ابن عمر -رضي الله عنهما-. أنه قال: وقعت في سهمي جارية من سبي جلولاء، فنظرت إليها فإذا عنقها مثل إبريق الفضة فلم أتمالك أن وثبت عليها فقبلتها والناس ينظرون ولم ينكر عليّ أحد (١). انتهى.

فيه أمور:

أحدها: أن ما ذكره الرافعي في تعليل التحريم في غير المسبية تعليل عجيب؛ فإنه ليس كل وطء شبهة تصير به الجارية أم ولد للواطئ بل هو خاص بوطء الأب جارية ابنه ووطء الشريك، وأما وطء الأجنبي فلا تصير به الجارية أم ولد إلا إذا ملكها على رأي مرجوح.

نعم لو علل بأن الموطوءة بشبهة حامل بحر -وذلك يمنع الملك بالبيع ونحوه على الصحيح- لكان أحسن، ومع ذلك فيستثنى منه ما إذا ملكت بالوصية؛ فإن الذى يظهر -كما قاله ابن الرفعة في "المطلب"- أن حملها لا يمنع تملكها كما لا يمنع تمليك الأمة دون الحمل.

الأمر الثاني: أن تعليل ذلك باحتمال مصيرها أم ولد يقتضى الحل في مسائل أخرى غير المسبية؛ وذلك حيث لا يمكن مصيرها أم ولد؛ بأن تكون الجارية ممن لا يمكن أن تحمل، أو كانت حاملًا من الزنا، أو اشتراها وهي مزوجة وطلقها زوجها قبل الدخول، أو كانت في ملكه فزوجها ثم طلقها زوجها بعد الدخول وأوجبنا الإستبراء بعد انقضاء العدة، وقد صرح بمساواة هذه الأمور [للمسبية] الماوردي في "الحاوي".

---

(١) قال ابن الملقن: لم أر من أخرجه إلا ابن المنذر فإنه ذكره بغير إسناد.