كتاب الشرح الكبير لمختصر الأصول

٤ - يرجح المثبت على النافي - إلا أن يكونا في طلاق أو عتاق - ص: 575

نكاح بلا ولي أو بلا شهود. وليس الخلاف لفظيا كما قد يتوهم من أن قول التساوي يؤول إلى تقديم النافي، فإنهما يتعارضان فيتساقطان، ويرجع إلى غيرهما، فإن كان هناك دليل شرعي حكم به، وإلا نفي الآخر على الأصل، فيلزم نفي الحد، بل الخلاف معنوي على الصواب، فإن الأول ينفي الحد بالحكم الشرعي، والآخر يقول بالنفي استصحابا للأصل. وقدم القاضي في ' الكفاية ' المثبت، وقاله: ابن البنا، وابن عقيل في ' الواضح '، لتقديم أحمد خبر عبادة في ' الجلد والرجم ' لإثباته بخبر واحد وقياس، لأن الموجب للحد يوافق التأسيس، وموافقة التأسيس أولى من موافقة النفي الأصلي، لأن التأسيس يفيد فائدة زائدة. رد: لا شبهة فيهما. قال الطوفي: قلت: ' فهو من باب تعارض الناقل والمقرر '. وقال البرماوي: ' موضوع هذه المسألة أن يكون الإثبات والنفي شرعيين، فأما إن كان النفي باعتبار الأصل فهو مسألة الناقل والمقرر السابقة '. انتهى).

إلا أن يكونا في طلاق أو عتاق (١):

قال المرداوي في "التحبير" (٨/ ٤١٩٣): (وقيل: إن كان في طلاق وعتاق، قدم النافي وإلا المثبت. وقيل: بالعكس. وقيل: لا يتعارضان لامتناع التعارض بين الفعلين، لاحتمال وقوعهما في حالين).

وقال في (٨/ ٤٢٠١): (قوله: {وموجب عتق وطلاق، وقيل نافيهما، وظاهر ' الروضة ': سواء كعبد الجبار}. أدخل جماعة هذه الصورة في جملة صور المقرر والناقل، وحكي الخلاف في الجميع، وحكوا قولا بالفرق بين العتق والطلاق وغيرهما، وأفردهما جماعة، ولا شك أنهما من جمل النفي والإثبات. إذا علم ذلك فرجح أبو الخطاب تقديم موجب العتق، وذكره قول غير عبد الجبار. وقاله الحنفية أو الكرخي منهم، وهو ظاهر ما قدمه ابن الحاجب لقلة سبب مبطل الحرية ولا تبطل بعد ثبوتها، ولموافقة النفي الأصلي رفع العقد. وظاهر ' الروضة ': سواء، كعبد الجبار، لأنهما حكمان. قال ابن مفلح: ' ويتوجه احتمال تقدم النفي - كقول

---

(١) انظر: التمهيد (٣/ ٢١٣)، أصول ابن مفلح (٤/ ١٦٠٨)، شرح الكوكب المنير (٤/ ٦٩١)، التقرير والتحبير (٣/ ٣٢)، تيسير التحرير (٣/ ١٦١)، البحر المحيط (٤/ ٤٦٨)، جمع الجوامع (٢/ ٤١٣ - العطار)، المحصول (٥/ ٥٨٩).