كتاب القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب الأربعة

الباب الأول القواعد الفقهية الأساسية - القاعدة: [٣٩] العادة محكمة - ج: 1 - ص: 306

المستثننى

١ - العرف الزائد على اللفظ لا عبرة به، كما لو قال لأجنبية: إن دخلتُ بكِ فأنتِ كذا، فنكحها ودخل بها لا تطلق، وإن كان يراد في العرف من هذا اللفظ دخوله بها عن ملك النكاح؛ لأن هذه زيادة على اللفظ بالعرف، والعرف لا يجعل غير الملفوظ ملفوظاً، فقد قال الإمام محمد رحمه الله تعالى: "بالعرف يخصّ، ولا يُزاد".

(الزرقا ص ٢٢٢) .

لكن هذا إذا لم يجعل اللفظ في العرف مجازاً عن معنى آخر، ولم يهجر المعنى

الأصلي، فإن هجرت حقيقته، واستعمل في معناه المجازي، كمسألة وضع القدم، ففي مثلها يعتبر المعنى العرفي دون الحقيقي اللفظي.

(الزرقا ص ٢٢٢) .

٢ - الموصي والواقف يحمل كلام كل على لغته وعرفه، وإن خالف لغة الشرع وعرفه، إلا في مسائل استثناها ابن نجيم في (الأشباه) فالعمل فيها على عرف الشرع.

وهي: لو حلف لا يصلي، أو لا يصوم، أو لا ينكح فلانة وهي أجنبية، فإنه لا يحنث إلا بالصلاة والصوم الشرعيين، وفي النكاح بالعقد، وهذا في الحقيقة لا استثناء فيه، فإن العرف فيها موافق للشرع.

(الزرقا ص ٢٢٢) .

٣ - قال الزركشي الشافعي رحمه الله تعالى: لم يعتبر الشافعي العادة في صورتين:

الأولى: استصناع الصناع الذين جرت عادتهم بأنهم لا يعملون إلا بأجرة.

قال الشافعي: إذا لم يجر استئجار لهم لا يستحقون شيئاً.

(اللحجي ص ٤٦) .

الثانية: عدم صحة البيع بالمعاطاة على المنصوص، وإن جرت العادة بعد الشافعي بفعل المعاطاة، وإن كان المختار خلافه في الصورتين.

(اللحجي ص ٤٦) .

فالمعاطاة على أصل المذهب لا يصح البيع بها، ولو اعتبرت، ولكن النووي قال: