ـ إذا تلف المغصوب أو تعيب أو تغيب: ضمنه بمثله. يعني إن كان مثلياً وهو أي المؤلف - رحمه الله - يقرر الآن قاعدة الضمان وهي: (أنه إذا تلفت العين المغصوبة فإن كانت مثلية ضمنها الغاصب بمثلها وإن كانت قيمية ضمنها الغاصب بقيمتها وبدأ بالأول وهو أن تكون مثلية لأنه الأصل.
التعليل: لماذا نضمن المثلي بمثله لا بقيمته:
التعليل: علل الفقهاء هذا:
- بأن ضمان المثلي بمثله أقرب إلى حقيقة المضمون من ضمانه بقيمته. لأن القيمة تزيد وتنقص وتختلف وقد تختلف وجهات النظر في تقديرها أما المثلي فهو مثل المغصوب تماماً بلا إشكال.
ولهذا قدم الفقهاء المثلي في الضمان على القيمي.
أما ما هو المثلي وما هو القيمي؟ فتقدم معنا الخلاف فيه: على ثلاثة أقوال: وذكرنا الأدلة وأن الراجح: أن المثلي هو كل ماله نظير أو شبيه مقارب.
- يقول - رحمه الله -:
- وإلا فقيمته يوم تعذر.
أي: يجب على الغاصب ضمان المثلي بمثله إلا إذا تعذر فإذا تعذر فعليه القيمة.
لكن بقينا في مسألة وهي متى نقدر هذه القيمة؟
= فعند الحنابلة: تقدر القيمة يوم التعذر فنقول: انظر لليوم الذي تعذر فيه الحصول على المثلي حينئذ تدفع قيمة هذا الشيء في ذلك اليوم يعني في يوم التعذر.
تعليل الحنابلة: - قالوا: أن يوم التعذر هو يوم الاستحقاق فهو الأجدر باعتبار القيمة.
= والقول الثاني: أنه ينظر إلى قيمته يوم التلف لا يوم التعذر فإذا تلف في واحد محرم وتعذر في خمسة محرم فننظر إلى قيمته يوم واحد محرم.
وعللوا ذلك: - بأنه يوم التلف ثبت في ذمة الغاصب القيمة.
= والقول الثالث: أنه ينظر إلى قيمته يوم الطلب. فإذا طلب في واحد محرم وتعذر وجود مثله في الأسواق في خمسة محرم وطالب المغصوب الغاصب في عشرة محرم فعلى القول الثالث متى؟ يكون قيمته يوم عشرة محرم.
وهذا القول اختاره عدد من المحققين من الشيخ الفقيه الكبير القاضي أبو يعلى.
ومنهم الشيخ الفقيه ابن عقيل رحمهما الله.
وعللوا ذلك:
- بأن المثل هو الواجب إلى يوم الطلب. بدليل: أنه لو تعذر قبل الطلب ثم وجد بعد التعذر وقبل الطلب لكان الواجب: المثلي أو القيمة؟ المثلي لأنه لما طالبه وجد المثلي.
