واستدل أصحاب هذا القول بأن هذه علامة على كونه رجل أو امرأة، وبأن هذا الأمر لا يعرف إلا من قبله.
وإلى هذا ذهب القاضي أبو يعلى، وهو قول وجيه، وهو خير من حبس هذا الخنثى، مع حاجته للنكاح مدة طويلة، وربما يكون الخلاف في هذه المسألة في وقتنا هذا نادر وقليل باعتبار أن بالامكان التعرف على حقيقة الخنثى هل هو رجل أو امرأة بطرق كثيرة جداً تغني عن إبقائه معلقاً بين الأنوثة والرجولة.
قال المؤلف - رحمه الله -:
[باب الشروط والعيوب في النكاح]
الشروط في النكاح تنقسم إلى قسمين:
القسم الأول: شروط النكاح وقد تقدمت معنا، وشروط النكاح تسمى الشروط الشرعية وسبب تسميتها بأنها الشروط الشرعية أنها من وضع الشارع.
القسم الثاني: الشروط في النكاح
وتسمى الشروط الجعلية لأن العاقدان هما اللذان وضعاها وجعلاها في العقد.
والشروط في النكاح تنقسم إلى قسمين: شروط صحيحة وشروط فاسدة.
والشروط الصحيحة تنقسم إلى قسمين:
شرط يقتضيه العقد: كأن يشترط أن تسلم إليه زوجته فهذا الشرط تحصيل حاصل لأن العقد يقتضي تسليم الزوجة.
الثاني: شرط ليس من مقتضى العقد وفيه مصلحة للشارط، كأن تشترط ألا يتزوج عليها.
القسم الثاني: الشروط الفاسدة
وتنقسم إلى قسمين:
القسم الأول: الفاسدة الغير مفسدة، فالشرط فاسد والعقد صحيح، كأن يشترط الرجل ألا مهر لها، ونحن الآن لا نريد إعطاء أحكام عن الشروط لكن نريد تصوير الأقسام فقط.
القسم الثاني: الشرط الفاسد المفسد، يعني أن الشرط يفسد والعقد يفسد، وهو عند الحنابلة أربع أقسام فقط نكاح الشغار، ونكاح المتعة، ونكاح التحليل، والنكاح المعلق على شرط.
إذاً الآن بصفة عامة تصورنا أقسام الشروط.
مسألة: اختلف الفقهاء عموماً في الشروط في النكاح يعني في تصحيحها والإلزام بها، فذهب الجماهير الأئمة الثلاثة: مالك، والشافعي، وأبو حنيفة إلى أن الشروط لا تلزم، بل يستحب الوفاء بها فقط.
واستدلوا على هذا بقول النبي صلى الله عليه وسلم:"ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل" وهذه الشروط ليست ف كتاب الله.
