كتاب شرح زاد المستقنع - أحمد الخليل

(كتاب النكاح) - باب الخلع - ج: 5 - ص: 291

المسألة الثانية: أنه لو شرط المراجعة, فلا يصح أيضاً ويكون الخلع صحيحاً والشرط فاسداً, استدلوا على هذا بأنّ هذا الشرط منافي مقتضى العقد والمقصود منه, فإنّ مقصود المرأة من بذل العوض هو ماذا؟ ألاّ ترجع إليه، ولهذا صححنا العقد وأبطلنا الشرط هذا مذهب الحنابلة وهو واضح.

القول الثاني: أناّ نصحح الشرط ولكن يرد الزوج العوض ويكون طلاقاً رجعياً, واستدل هؤلاء بأنّ شرط الرجعة لا يجتمع مع العوض فيتساقطان ويبقى أصل الطلاق.

القول الثالث: أنّ الشرط صحيح والعقد صحيح, فيملك الزوج العوض ويملك أن يراجع, لأنّ المرأة رضيت بالشرط بطوعها, ولأنّ الشروط في المعاوضات صحيحة، وشيخ الإسلام يميل لهذا القول, تصحيح الشرط والعقد, والصحيح إن الله المذهب، لأنّ أصل الخلع والمقصود منه أن تملك المرأة نفسها, وأن لا يتمكن الزوج من مراجعتها, فاشتراط ما يسقط هذا المقصود هو في الحقيقة اشتراط اسقاط المقصود بالخلع، والشارع الحكيم إنما شرع عقود المعيّنة لتحقيق المقاصد منها, ولهذا البيع لما كان المقصود منه تلبية حاجات بعض الناس من بعض, لما فقد هذا القصد في الربا أبطله الشارع, كذلك نقول نحن هنا المقصود الشرعي في الخلع لا يجوز شرط اشتراط ما يسقطه.

قال المؤلف ـ رحمه الله ـ:

(إن خالعها بغير عوض , أو بمحرم لم يصح)

ذكر الشيخ مسألتين:

الأولى: إذا خالعها بغير عوض، هذه المسألة أيضاً مسألة ينبني عليها عدة فروع إذا خالعها بغير عوض لم يصح

الخلع والسبب في هذا أنّ الله تعالى علّق في القرآن الخلع عل وجود الفدية, فإذا لم توجد الفدية لم يصح الخلع، وهذا القول اختيار شيخ الإسلام.

القول الثاني: أنّ الخلع بغير عوض صحيح, ويكون طلاقاً بائناً واستدل أصحاب هذا القول بالقياس على الطلاق بجامع أنّ في كل من الصورتين مفارقة يعني في كل من الصورتين قصد المفارقة, وهذا القول اختيار شيخ الإسلام, فيكون للشيخ في هذه المسألة قولان.